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第四章 ADR概述

纠纷是一种社会现象,纠纷解决则是人类社会不可或缺的功能和机制。随着社会的发展,司法诉讼程序已经成为现代法治国家最具权威的纠纷解决方式。然而,法制社会同时也是多元化的社会,为了适应社会纠纷解决的复杂要求、合理分配使用司法资源,就必须在以司法诉讼程序为核心的同时,发挥各种非诉讼解决程序(ADR)的作用,建立一个合理化的多元纠纷解决机制。

一、ADR的概念

非诉讼程序是对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称。目前世界各国一般采用Alternative Dispute Resolution(ADR)来表述这一概念。ADR既可以根据字面意义译为“代替性(替代性、选择性)纠纷解决方式”,也可以根据其实际意义译为“审判外的纠纷解决方式”、“非诉讼纠纷解决程序”等。ADR这一概念源于美国,原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现在已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或者机制的总称。尽管非诉讼程序的表述和概念并不统一,且由于非诉讼程序是一个总结性、综合性的概念,其内涵和外延相对难以准确界定,但在今天全世界范围内,非诉讼程序(ADR)已成为一个约定俗成的通用术语。一般而言,这个术语强调的是与法院的(民事)诉讼程序的区别与联系,对其进行界定通常根据以下三个要素:

(一)代替性(替代性)

代替性(替代性)指对法院审判或判决的代替。广义的ADR既可以包括当事人借助第三者的中介达成的自行协商和解,也可以包括各种专门设立的纠纷解决机构的咨询和调处;既可以包括传统的民间调解,也可以包括当代行政机关所进行的各类裁定、决定等。这里所说的替代性并不意味着“取代”诉讼,因为“ADR不准备也永远不可能取代法制。法治是我们社会的基础,而且其价值将会继续决定着社会基本模式”

(二)选择性

选择性指这种纠纷解决的方式以当事人的自主合意和选择为基础。这种选择是当事人的一种自主权利,既可以是对程序的选择,又可以是对其实体权利和诉讼权利的处分,但归根结底意味着在法院的审判和判决与各种非诉讼方式之间的选择。因此,现代非诉讼程序的存在和运作是以法院和诉讼程序的存在以及当事人的诉讼权利和处分权利为前提的,ADR只能为当事人提供选择的可能性,而不能剥夺当事人的诉讼权利和处分权利。

(三)解决纠纷

解决纠纷是ADR的基本功能。无论何种形式的ADR,都以这一特定功能区别于一般的组织和行政机构的管理性、职能性活动,以及行政机关的确权、处罚等具体行政行为。非诉讼程序的特点在于它主要是通过促成当事人的和解和妥协来达到解决纠纷的目的。非诉讼程序的这一基本功能,也是它们可能与法院的民事诉讼程序相互衔接和互补的根本性联结点。基于这一功能,在现代社会中,形形色色的非诉讼程序与诉讼和审判共同构成了一种多元化的机制,共同承担着解决纠纷的社会功能。

二、ADR的基本类型

当代世界各国存在的非诉讼程序(ADR)形式多样,依据解决纠纷具体方式的不同,可以分为谈判(交涉)、调解、仲裁和其他混合型非诉讼程序。而依据主持纠纷解决主体的不同,又可以作以下分类:

(一)法院附设非诉讼程序

法院附设非诉讼程序是一种虽然以法院为主持机构,但与诉讼程序截然不同的程序。它一般不适用于审判程序,而依据专门的程序进行,或者以专门的程序法加以规定。同时,它与法院的诉讼程序又有着一定的联系,可以通过立法将其确定为诉讼程序的前置阶段。如日本的民事和家事调停,以及美国各种法院附设的ADR等,都是建立一套以法院为主持机构,但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决机制,具体的运作模式是:针对一般的民事纠纷或特定的纠纷类型,在法院附设调解机构,并建立特别纠纷的调解程序,利用法院内部的职业专门化优势,实行调解阶段与开庭审判阶段的分离,将调解作为诉讼的前置程序,即将法官主持下的审前和解会议作为必经程序,通过法官的努力促进和解,从而形成诉讼外调解与诉讼中和解并存的良性发展态势。我国虽然没有真正建立法院附设调解制度,但是国内一些法院对此进行了勇敢的探索与试验,并取得了较好的效果。上海市浦东新区人民法院2006年2月率先推行了诉前调解,具体做法是:对部分民商事案件,征得当事人的同意后,委派法院聘请的调解员或者有关调解组织开展调解,调解达成的协议经法院审查后出具民事调解书确认其效力,调解不成功则进入诉讼程序。2013年,珠海市斗门法院创新诉前调解机制,在法院创设诉前调解工作室,特邀人大代表、政协委员、信访工作人员、律师和其他专业人士担任调解员,当地群众遇到婚姻家庭纠纷和继承纠纷等八类案件时可在自愿前提下免费申请诉前调解,通常情况下15天内便可结案。珠海市斗门法院的具体做法是:首先,立案窗口工作人员对当事人的纠纷进行审查甄别,对适宜调解的案件,遵循自愿原则,引导当事人选择诉前调解。其次,诉前调解工作室接收案件后,根据当事人的选择或案件种类及特点合理分流至特邀调解员、人民调解员驻法院工作室或诉前调解工作室。再次,调解员与当事人沟通,约定时间、地点进行调解。调解不成功的案件,调解员应在确定不能调解之日起两日内将案件材料、“诉前调解情况登记表”和“终止调解通知书”移交诉前调解工作室,工作人员于当日将案件移交立案窗口立案。调解成功达成协议后,若当事人申请司法确认,诉前调解工作室工作人员移送立案窗口审查立案;如果当事人不申请司法确认,调解员将案件材料移交诉前调解工作室。最后,诉前调解案件应在立案窗口收取案件材料之日起15日内结案,经当事人同意亦可适当延长,但最长不超过30日。

(二)国家行政机关设立的非诉讼程序

行政机关具有解决纠纷功能是现代行政的一大特点。国家行政机关或准行政机关所设立的非诉讼程序常常包括行政申诉、消费者协会调解、劳动争议仲裁等。行政性纠纷解决机制具有特殊的价值和功能,随着纠纷解决方式的多样化,目前这类纠纷解决机构仍然在不断增加,成为多元化纠纷解决机制中一个不可或缺的环节。例如,环境污染诉讼往往举证艰难、旷日持久,这种局面要求环境保护部门面对环境污染投诉和纠纷,要加强行政监管、行政裁决和行政处罚的职权和职责,同时有必要通过法律赋予它处理其中的民事纠纷的职权去积极介入,及时解决纠纷。此外,在解决拖欠建筑行业农民工工资的问题上,劳动监察部门的积极介入远远比诉诸司法更为高效、经济,更有利于维护农民工的权益。

(三)由民间团体或组织进行的非诉讼程序

这种非诉讼程序的主持者既包括民间自发成立的纠纷解决组织,也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构,如日本的交通事故纷争处理中心、美国的邻里司法中心和我国的人民调解制度。随着社会化程度的提高,我国社会管理的趋势是逐渐将一部分司法或行政性的纠纷解决机构,如仲裁、公证、律师事务所、社区基层法律服务所、消费者协会等,进一步民间化。这些原本附属于行政机关的机构或组织主持的非诉讼程序将更多地脱离行政管理体系,作为民间性和中立性的纠纷解决机制发挥作用。

(四)由律师主持的专业咨询或法律援助性质的非诉讼程序

这个由律师主持的专业咨询或法律援助性质的非诉讼程序,在性质上与民间团体或组织的ADR相近,区别仅在于前者的主持者的法律专业性特别强,其运作方式基本上属于一种法律咨询性质的活动,以向当事人提供关于法律适用结果的评价性意见为特征。律师凭借对法律的精通及诉讼中的经验所得,通过对纠纷进行判断与衡量,尽可能为当事者提供接近正义的解决方案,力求纠纷解决的彻底性,避免再生纷争。就社会而言,律师的参与可以使纠纷的解决在法律的基本精神与框架内进行,符合法治社会的要求。对法律的崇尚为律师参与非诉讼纠纷调解提供了契机,ADR也为律师提供了更为广阔的空间。一些国家已经出现了专门从事调解业务的律师及事务所,近年来我国也有了律师作为ADR主持者的实践:2006年10月12日国内首家专门的律师调解机构“青岛市涉外纠纷律师调解服务中心”(简称“青岛市律师调解中心”)成立。2007年8月9日,青岛市城阳区人民法院与青岛市律师调解中心共同成立了“涉外民商事案件调解中心”,办公地点在青岛市城阳区人民法院,这成为中国法院调解和律师调解结合的新成果。

(五)国际组织所建立的纠纷解决机构的非诉讼程序

此种非诉讼程序在国际组织中广泛存在。例如,WTO(世界贸易组织)根据其协定所附属的文件《关于纠纷解决的规则和程序的协定》 (Un-derstanding on Rules and Procedures Governing the Settlement ofDisputes)建立了多元化纠纷处理机关DSB(Dispute Settlement Body)。 世界知识产权组织等国际组织也都设立了相应的纠纷解决机构。2013年3月28日,世界知识产权组织仲裁和调解中心开展了一项旨在评估非诉讼纠纷解决方式,尤其是仲裁和调解在有关技术交易纠纷中的使用情况和相对优势的调查,题为“技术交易中纠纷解决情况国际调查”。该调查报告称,法院诉讼是最常用的纠纷解决机制,随后是仲裁和调解这样的非诉讼纠纷解决机制;受访方普遍认为纠纷解决机制有转向法院之外的趋势。

三、ADR解决纠纷的基本原则

虽然不同类型的非诉讼程序(ADR)在解决纠纷方面的做法和所遵循的原则不尽相同,其运作过程和运行结果也具有较大的差异性,但总体而言,非诉讼程序(ADR)在解决纠纷方面共同强调的基本原则主要有以下三项:

(一)自愿、公平、效率原则

自愿,指遵守自愿协商的原则,鼓励当事人通过和解自行解决纠纷。随着当代纠纷解决观念的更新,和解已然成为非诉讼程序(ADR)的一大价值取向和使命。在和解过程中,ADR机关应注意避免强制当事人违背自身意志接受和解。也就是说,当事人的和解应完全建立在自愿的基础上,受到强制可以作为当事人拒绝接受ADR处理结果的正当理由,并可以被有权机关确认为撤销该和解协议或者宣布无效的原因。

公平,即要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷,平衡各方的利益。各种非诉讼程序(ADR)要能保障当事人在程序上接受公平的裁判和处理。公平原则具体体现为当事人地位的平等、权利和义务的平等、第三方的中立性、举证责任的合理分配、公平进行证据交换,以及当事人对程序的选择权和决定权的平等等。

效率,指以最小的成本付出最大化地解决纠纷,也就是说非诉讼程序(ADR)应追求在保证自愿和公平的前提下,以灵活和适当的方式积极促进和解,迅速、合理、经济、简便地达到解决纠纷的目的。

(二)当事人主义原则

当事人主义原则,也称尊重当事人意思自治的原则,即最大限度地尊重当事人的自治和处分权。一方面,要尽可能让纠纷当事人按照自己的真实意愿独立自主地选择、决定非诉讼纠纷解决方式,尽量不强制当事人采取某种非诉讼解决方式;另一方面在非诉讼程序(ADR)运行过程中,给予当事人高度的意思自治。比如,当事人可以选择纠纷解决的场所和日期,在参与人的确定、中立第三方的选择、提出请求与答辩的方式等方面拥有自主权,并让其最终决定解决方案等。这种比较彻底的当事人主义原则,是非诉讼程序(ADR)的解决结果比法院判决更容易得到执行的一个重要因素。因为对当事人在纠纷解决过程中自治和处分权的高度尊重,就是对ADR运作进行规范和制约的最佳方式。

(三)合法、合理原则

合法、合理原则,也称不违背强行性法律和社会公序良俗的原则。当今社会,强行性法律和社会公序良俗体现了社会对自由、正义和秩序的尊重,成为调整社会关系的最基本准则。与诉讼程序相比,ADR往往不拘泥于严格的程序性规范和固定的纠纷处理模式,它的灵活性特征在客观上可能突破现有法律法规和某些道德规范的约束,但无论如何它都不应以违反强制性法律规范和社会普遍接受的公序良俗为考虑,否则将失去其存在和发展的意义和理由。

需要指出的是,虽然非诉讼程序(ADR)的运作过程特别要遵循当事人自愿、效率、意思自治、合理等上述基本原则,但不可否认,在理论上唯有司法才是最终解决纠纷的手段,因此,还必须贯彻尊重诉权原则,即在积极主张由当事人合意解决纠纷的同时,不否定和排除司法诉讼解决纠纷的可能性,让司法成为公平正义的最后一道屏障。这是非诉讼程序(ADR)能被普遍接受,并得以广泛发展的前提。 rCqOY0qtLwas0Ckm2SaphRkmtNLpUXyNRMXKZWuWs8qEw6/NulkcdWaZjQoDFhk+

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