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二、清末修律与西方法的继受

百日维新的“戊戌变法”虽然失败了,但是变法图强的改良和革命之社会浪潮,并没有消失,反而更为高涨。而革命派孙中山(1866-1925年)、陈天华(1875-1905年)和邹容(1885-1905年)等宣传乃至身体力行投身于推翻清王朝的行为,进一步助长了反抗清政府的革命浪潮。所有这一切,终于迫使清政府下决心进行立法改革,以拯救自己的统治,从而掀起了一场自上而下的全面引入西方法律、创建中国近代法律体系的修律变法运动。而这一运动的主要人物,就是沈家本、伍廷芳和董康等法律改革家。

(一)沈家本的修律变法

1901年1月,流亡在西安的慈禧太后迫于国内外压力,不得不下诏变法,令属官建言献策。在诸位大臣的变法奏议中,两广总督刘坤一、湖广总督张之洞会奏的“变法三折”,提出了制定矿律、路律、商律和交涉刑律等问题,对清廷震动很大。

1902年2月,清政府进一步诏谕军机大臣:

中国律例,自汉唐以来,代有增改。我朝《大清律例》一书,折衷至当,备极精详。惟是为治之道,尤贵因时制宜,今昔情势不同,非参酌适中,不能推行尽善。况近来地利日兴,商务日广,如矿律、路律、商律等类,皆应妥议专条。著各出使大臣,查取各国通行律例,咨送外务部;并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞,慎选熟悉中西律例者,保送数员来京,听候简派,开馆编纂,请旨审定颁发。总期切实平允,中外通行,用示通变宜民之至意。

1902年5月,清廷专门就修律发布了一道上谕,内容为:“现在通商交涉事益烦多,著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有俾治理。” 接受此上谕,修律大臣沈家本 和伍廷芳 于1904年5月15日,受命建立了修订法律馆,并正式工作。至1911年10月辛亥革命爆发,制定出了一批法典和单行法规。

沈家本和伍廷芳首先做的,是翻译外国法律作为中国修订法律的参考。这也是修订法律馆的重要工作。沈家本在《修订法律大臣前法部右侍郎沈奏修订法律请会同大理院办理摺》中也说:“参酌各国法律,首重翻译,而译书以法律为最难。”但经过修订法律馆的努力,自修订法律馆成立至清亡,翻译了17个国家的87种法律和相关的法学著作。翻译的法律包括日本、德国、法国、奥地利、美国、英国、俄国、西班牙、意大利、比利时等西方国家的法律,内容涉及民法、商法、刑法、诉讼法、监狱法、裁判所构成法、国籍法、公司法、票据法、破产法、高等文官试验(考试)法、法官惩戒法、国际私法等,主要由当时学成归国的学者(如严锦镕、王宠惠、章宗元、章宗祥、曹汝霖、陆宗舆等)承担翻译工作,因此翻译的数量和质量在当时都是空前的。

而沈家本主持修订的法律,也涉及刑法、民法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法、法院编制法等。他在修订法律的时候,主张修律由《大清律例》开始,并提出了修订的具体原则,即“总目宜删除,刑名宜厘正,新章宜节取,例文宜简易”,于1909年10月完成了《大清现行刑律》。但由于礼教派的反对和清政府的干预,又不得不将《暂行章程》5条附于《大清现行刑律》之后,于1911年1月定名为《大清新刑律》,予以颁布。

在民事法律的修订上,沈家本依然是修订工作的主持者,在日本学者志田钾太郎和松冈义正的协助下,于1911年9月完成了《大清民律草案》(共5编33章1569条)。该草案是中国历史上第一部民法典草案,其总则、债权、物权三编由日本学者起草,体现和借鉴了资产阶级的民法原则和理论;亲属、继承两编由于涉及传统礼法,由修订法律馆与礼学馆一同草拟,其内容比较因循守旧。

此外,沈家本还主持修订法律馆完成了《改定商律草案》《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》《法院编制法》《国籍条例》等法律。

沈家本不仅修律,还孜孜以求于变法,在修律过程中将西方先进的法学观念和法律制度引入中国,他所撰写的奏折、组织翻译的大量西方法典和法学著作,以及修律活动中撰写的草案,都宣扬了西方的法治、权利、契约、三权分立、司法独立和法律面前人人平等等基本的法治观念。同时,也将西方的律师辩护制度、公开审判制度、陪审制度、罪刑法定制度引进了中国,而在中国司法体系内,则废除了刑讯逼供、比附断案等野蛮落后的制度,废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑以及其他重法,削减了死罪条目,改革行刑旧制和秋审制度,禁革买卖人口、畜养奴婢等不尊重基本人权的行为。

(二)预备立宪与西方宪政的传入

1900年“义和团运动”后,各地群众的反抗斗争此起彼伏,民主革命思潮在全国广泛传播,资产阶级改良派为抵制革命,展开了要求实行君主立宪的立宪运动,并取得了清廷中央和地方一些汉族官僚的支持。尤其是1905年的日俄战争,日本以君主立宪小国战胜俄国那样一个专制大国,给清廷上下以很大震动。“日俄之胜负,立宪专制之胜负也”,朝野上下普遍将这场战争的胜负与国家政体联系在一起,认为日本以立宪而胜,俄国以专制而败,“非小国能战胜于大国,实立宪能战胜于专制”。

在此情况下,清政府不得不采取一些措置。1905年,清廷特派载泽、端方、戴鸿慈、徐世昌4人分赴各国,考求政治。后,又续派绍英。但因五大臣出国途中遇吴樾炸弹袭击,绍英等受伤,清廷不得不改派李盛铎、尚其亨取代绍英和徐世昌,推迟出洋考察宪政。清廷还命政务处王大臣等筹定立宪大纲,设立“考察宪政馆”,次年改建为“宪政编查馆”,作为预备立宪的办事机构。1906年6月,出洋考察的五大臣经由欧、美各国及日本考察后归国,拟出立宪方案。 载泽并在《奏请宣布立宪密折》中指出,立宪可以使“皇位永固”“外患渐轻”“内乱可弭”,并说明“今日宣布立宪,不过明示宗旨为立宪之预备。至于实行之期,原可宽立年限”。慈禧太后很赏识载泽的意见,七次召见出洋大臣,并经御前会议反复筹划,于9月1日颁布“预备仿行宪政”的谕旨。

“预备立宪”谕旨颁布后,立宪运动也由宣传推动阶段进入发展阶段,各地纷纷建立立宪团体,国内立宪派建立的有上海的预备立宪公会(会长郑孝胥,副会长张謇、汤寿潜),湖北的宪政筹备会(会长汤化龙)、湖南的宪政协会(会长谭延闿)、广东的自治会(会长丘逢甲)等。海外的立宪派也积极响应。1907年2月,康有为将保皇会改组为国民宪政会。同年10月,梁启超与蒋智由等又在东京组成政闻社,鼓吹“预备立宪”。在清政府“预备立宪”的诱动鼓舞下,立宪运动逐步进入高潮,立宪派发动了几次召开国会的请愿。

此后,清政府进行了一些预备立宪活动。比如,设立谘议局和筹建资政院。谘议局作为各省的议事机构,其权限是讨论本省应兴应革事宜,讨论本省的预决算、税收、公债以及单行章程规则的增删和修改,选举资政院议员,申复资政院或督抚的咨询,等等。但是,它的权力受到本省督抚的严格限制,同时也是极少数有产阶级上层男子代表的活动场所,它并不具备资本主义制度下地方议会的性质。资政院于1907年开始筹建,它的宗旨是“取决公论,预立上下议院基础”。从它的人员组成、议事内容和程序看,它是完全受制于皇帝、毫无实际权力的一个御用机构。与此同时,各地纷纷建立立宪团体。

清末的“预备立宪”,主要涉及三个方面的内容:一是行政改革,包括司法改革、教育改革,其核心是官制改革;二是设立议会;三是实行地方自治。

1908年8月,清政府宣布预备立宪以9年为限,同时颁布《钦定宪法大纲》,共23条,其中关于“君上大权”的14条、“臣民权利义务”9条,规定皇帝有权颁行法律、黜陟百司、设官制禄、宣战议和、解散议院、统率海陆军、总揽司法权等,这事实上与封建专制没有什么区别。 11月,光绪帝、慈禧太后相继死去,溥仪继位。1909年改元宣统。

1909年3月,清政府下诏重申预备立宪,命各省当年内成立谘议局。12月,16省谘议局代表组成国会请愿同志会,在1910年三次请愿要求速开国会。10月,资政院在北京成立,亦要求1911年召开国会。清政府不得已将预备立宪期从9年改为5年,定于1913年召开国会,1911年先成立内阁。1911年5月,清政府裁撤军机处等机构,公布所订内阁官制,组成新内阁,由庆亲王奕劻任总理大臣。在13名国务大臣中,汉族官僚4名,蒙古旗人1名,满族8名,其中皇族又占5人,被讥为“皇族内阁”。至此,清政府借“预备立宪”欺骗国人,达到贵族集权、镇压民主革命的目的完全暴露,立宪派的幻想随之破灭,民主革命更加高涨。

上述《钦定宪法大纲》最突出的特点就是皇帝专权,人民无权,以维护封建专制主义为根本目的,它一方面激起了人民的激愤,同时也让立宪派大失所望。而于1911年11月3日颁布的《宪法重大信条十九条》,则是在“辛亥革命”武昌起义的沉重打击下,清政府为了渡过危机而临时炮制的“宪法”,已经没有实质意义。虽然其内容本身带有近代资本主义宪法的特点,如“采用英国君主立宪主义,而以成文法规定之”;提高了国会的地位,使之成为真正的权力机关;实行责任内阁制,扩大了内阁总理的权力;贯穿了西方的权力分立和权力制衡的原则;等等。但它规定了“大清帝国皇统万世不易”“皇帝神圣不可侵犯”等维护皇权的内容(主要抄袭自日本1889年宪法),以及对“臣民的自由平等之权利”只字未提,都说明了其离近代宪法还有相当距离。由于辛亥革命的爆发,清廷“大局已几于瓦解”,如梁启超所言:清王朝“人心尽去”,它再求救于立宪,已经为时太晚了。

(三)中国近代法律体系的初步成形

经过清政府的预备立宪活动和沈家本的修律变法,中国近代的法律体系初步成形。这一法律体系,以《钦定宪法大纲》和《宪法重大信条十九条》等宪法性文件为基础,以《大清新刑律》、《大清现行刑律》、《大清民律草案》、《大清民事诉讼律草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《法院编制法》和《国籍条例》等为主干,构建了一个成文的、近代型的、以资产阶级的法律价值为导向的法律体系。

除此以外,这一法律体系还有众多的法令等拱托,这些法令在光绪年间就有许多,主要有《资政院院章》《谘议局章程》《调查户口章程》《清理财政章程》《各级审判厅试办章程》《司法警察职务章程》《储才馆暂行章程》《陆军毕业学生考试授官暂行章程》《天津日本租界推广章程》《禁烟章程》《管理售卖膏土章程》《奏定学堂章程》《劝学所章程》《京内外官绅出洋游历简章》《选派陆军学生游学章程》《铁路地亩纳税章程》《银行注册章程》等等。宣统朝虽然仅短短三年,但所颁布的法令更多。

上述法律、法令,标志着清末中国近代法律体系的初步成形。这一法律体系,已经涉及近代型法律体系中的主要部分,如宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼法、国际法等多个领域。它是西法东渐的产物,是继受大陆法系的成果,与法国、德国、日本的法律密切相关,是西方资本主义法律在中国本土化的产物。虽然它里面的许多法律(尤其是民律、诉讼律等大的法律)还是草案,有些法令非常简单,甚至是日本相关法令的抄本,但它为中华民国建立以后的立法事业奠定了基础。 gvnz1j/Nkv52l68J/vM5MW2aWEKAZj9gDzwn5hLIwxxu9z3cfaqbuI9RLc3PZP2d

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