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一、鸦片战争与西法东渐

(一)鸦片战争前后西方法学观念的传入

与鸦片战争相伴的西法东渐,最先传入中国的是西方的法学观念。

1. 近代法学观念的内涵

所谓法学观念,也可以理解为法的世界观,即人们对法这一社会现象的基本看法。包括什么是法,它是如何产生的,它有什么功能和作用,它与其他社会现象具有何种关系,以它为治理国家的最高准则是否就是最好的统治模式,其产生(立法)机构、执行(行政与司法)机构如何组织等问题。

近代西方法学观念的内涵最早是由资产阶级启蒙思想家,如英国的洛克(J.Locke,1632-1704年)、法国的孟德斯鸠(C.L.Montesquieu,1689-1755年)和卢梭(J.J.Rousseau,1712-1778年)、意大利的贝卡利亚(B.Beccaria,1738-1794年)等在其作品中提出并加以阐明的。其核心要素为:法律是公意的体现;法律的目的是为人民谋幸福;法律至尊至上(法治);国家是社会契约的产物,是人民的创造物;人民是政府的主人(主权在民);所有人生而平等自由,并享有不可剥夺的天赋权利;法律面前人人平等;自由就是做法律所允许的事情;权力必须分立,互相制约;罪刑法定;罪刑相适应;刑罚必须人道;司法独立;无罪推定;等等。

以上法学观念,经过1776年美国《独立宣言》、1787年《美国宪法》、1789年法国《人权宣言》、1804年《法国民法典》、1810年《法国刑法典》等经典法律文献的规定和确认,开始扎根于欧美各国,并进而在世界其他国家和地区传播。而中国,也从19世纪30-40年代鸦片战争前后开始受到其影响。

2. 西方法学观念在中国的传播

西方法学观念在中国的传播,共经历了五个时期:一是鸦片战争前后,传播者如美国传教士米怜(W.Milne,1785-1822年)、丁韪良(A.P.William Martin,1827-1916年),以及受西学东渐影响的先进的中国人如林则徐(1785-1850年)、魏源(1794-1856年)、梁廷枬(1796-1861年)、徐继畬(1795-1873年)等。二是从洋务运动到戊戌变法时期,代表人物有冯桂芬(1809-1874年)、王韬(1828-1897年)、黄遵宪(1848-1905年)、郑观应(1842-1921年)等洋务派思想家,以及戊戌变法和西学东渐的巨子康有为(1858-1927年)、梁启超(1873-1929年)和严复(1854-1921年)等。三是清末修律至辛亥革命,代表人物除沈家本(1840-1913年)之外,还有伍廷芳(1842-1922年)、董康(1867-1947年),以及一批外国来华的法律学者,如日本学者冈田朝太郎(1868-1936年)、松冈义正(1870年-?)、小河滋次郎(1861-1915年)、志田钾太郎(1868-1951年)、织田万(1868-1945年),法国法学家宝道(Georges Padoux,1867年-?) 、爱斯嘉拉(Jean Escarra,亦译为“艾斯卡拉”,1885-1955年)等,加入了传播西方法学观念的活动。四是五四运动前后,如陈独秀(1879-1942年)、李大钊(1889-1927年)、胡适(1891-1962年)、高一涵(1885-1968年)等。五是民国时期,如江庸(1878-1960年)、居正(1876-1951年)、张知本(1881-1976年)、王宠惠(1881-1958年)、吴经熊(John C.H.Wu,1899-1986年)、丘汉平(1904-1990年)等,成为了传播西方法学观念的代表人物。

3. 法学观念传播的载体

近代西方法学观念传入中国,主要借助了西法东渐的时代浪潮,而具体的载体或途径,则是各政法类报纸杂志、著作和教材,以及高等法律教育、聘请外国法律专家、派留学生出国学习法律等。

首先是政法类报纸杂志。如1868年由林乐知创办的《教会新报》、由中国留日学生自己所创办的政法刊物《译书汇编》(1900年),以及《法学会杂志》(1911年)、《法学季刊》(东吴大学法律学院,1922年)、《法律评论》(1923年)、《中华法学杂志》(1930年),等等。此外,还有一些综合类的社会科学、时事政治刊物,以及报纸,如《东方杂志》等,也为传播西方法学观念作出了贡献。

其次是法学著作,在这方面,贡献甚多者首先是译著,其代表性的作品,主要有:《法学通论》,矶谷幸次郎著,王国维译,上海商务印书馆1902年版;《法理学大纲》,穗积重远著,李鹤鸣(李达之笔名)译,上海商务印书馆1928年版等。从20世纪30年代起,国人自行编著和撰写的传播西方法学观念的作品日益增多。其中比较重要的有:《法律哲学研究》,吴经熊著,上海法学编译社1933年版;《比较宪法》,王世杰、钱端升著,上海商务印书馆1936年版;等等。

再次是仿照西方兴办的新式高等法学教育,也成为西方法学观念在中国传播的一个重要载体。1862年创始的北京同文馆的万国公法教育,使得近代西方的权利观念、主权观念、权力分立与制衡的观念等传入了中国。接下来的天津中西学堂(1895年)、京师大学堂(1898年)、京师法律学堂(1906年)以及各地蜂拥而起的法政学堂(1909年前后)的法律教育,通过各种法律课程的设置,法律专业教师的讲授,西方法学教材与参考读物的印刷发行,都为近代西方法学观念在中国的传播提供了坚实的基础和良好的条件。

最后是聘请外国法律专家和向外国派遣法科留学生,也成为了西方法学观念传播的一条重要途径。许多外国人进入中国后,或者帮助中国政府立法,或者在中国从事法律教育,或者在中国著书立说,这些活动都带入了大量西方的法律知识和法学观念,为西方法学观念在中国的传播作出了努力。与此同时,从1876年中国向美国派出第一批留学生起,至20世纪40年代中国共向英、美、法、德、日等西方先进国家派出了约4500余名法科留学生。后来这些法科留学生绝大多数都回到了中国,或从事政府工作,或担任立法和司法官员,或任教于各个大学。他们也成为近代西方法学观念在中国传播的重要载体。

(二)晚清知识分子的法律贡献

随着西方法学观念的传入,中国的一些知识分子开始对其进行研究,并有意识地加以传播,为此作出了巨大的贡献。

1. 林则徐和魏源

早在1839年,林则徐就曾主持将瑞士著名国际法学家瓦特尔(E.De. Vattel,1714-1767年)的《各国律例》一书中的部分章节译成中文,这其中就包含了法治思想的内容。与此同时,林则徐还编辑了西方史地资料《四洲志》和历代史志,从而开创了中国近代了解和研究西方政治与法律制度的先河。

与林则徐同时期的魏源是中国最早面向西方、主张学习西方先进的科学技术和政治、法律的启蒙思想家。他在林则徐工作的基础上完成了巨著《海国图志》,在此书中,他提出了“师夷长技以制夷”的思想,比较早地传播了西方的法律制度和法学思想。

2. 冯桂芬、王韬等洋务运动中的启蒙思想家

到洋务运动时期,中国近代的启蒙思想家对西方法学观念的引入更加全面和直接。他们在之前对西方法学观念介绍的基础上,进而开始对其进行详细的分析和讨论;由单纯地对西方法学观念的论述进而主张借鉴西方的制度,传播西方的宪政思想。如冯桂芬的《校邠庐抗议》,其中提出了“世变代嬗,质趋文,拙趋巧,其势然也”的思想,主张积极引入西方的法学观念,他的思想甚至影响到了光绪皇帝。再如王韬,曾游历欧洲多个国家,于1874年创办《循环日报》,撰写了大量传播西方政治与法律思想,包括西方法学观念的时评和文章,对当时的洋务运动有所影响。此外,黄遵宪的《日本国志》、郑观应的《盛世危言》等也都是当时重要的宣传西方法治、呼吁变法立宪的重要著作。

当然,清末在引进西方法学观念和法律制度、创建中国近代的法律体系贡献更大的知识分子,除了沈家本(下面有专节评述)之外,主要有康有为、梁启超、严复和伍廷芳等人。

3. 康有为

作为维新运动的主要思想家,康有为的主要著作有《新学伪经考》《孔子改制考》《戊戌奏稿》《日本变政考》《大同书》《礼运注》等。康有为从青年时代起,就留心西学。1895年,清王朝被迫与日本签订《马关条约》,他愤然发起“公车上书”,反对不平等条约,呼吁救亡图存,变法图强,震动了朝野。为鼓吹变法维新,他创办《中外纪闻》,组织强学会、保国会,并继续向清帝上书。在其推动下,1898年戊戌变法爆发,康有为提出了发展民族资本主义的经济纲领和建立资产阶级君主立宪政体的政治纲领,并希冀通过争取清王朝某些上层统治者的支持去实现。在这一过程中,他也相应地提出改革旧法律制度、采用新法的主张。他从实行资产阶级的君主立宪政体考虑,把三权分立视为立宪精义之所在。

康有为认为,建立议院以行使立法权,是实行三权分立的一个重要方面。他要求采万国之良规以制定宪法,认为立宪法,确定君民权限,是实行君主立宪政体的一个基本条件。康有为还以“公羊三世说”和天赋人权论为依据,阐述了法律的进化,指出法律有“据乱世”“升平世”“太平世”三个发展阶段;认为最理想的乃是未来的太平世(即“大同”世界),到那时,所有的人都享有充分的人权,没有国家,没有帝王和行政长官,没有家庭,没有私产,没有犯罪,没有刑法,刑措不用,囚狱不设,前二世存在的诸苦尽免。

4. 梁启超

1895年,梁启超在京参加了康有为发起的“公车上书”,并加入康有为组织的强学会。1896年,他在上海任《时务报》主笔,后到湖南,任湖南时务学堂总教习,和谭嗣同等人一起宣传维新思想。1898年,他参加戊戌变法,成为康有为的得力助手。

梁启超对中国近代法律体系建立的贡献不仅体现在宣传变法,引入孟德斯鸠、卢梭等近代西方资产阶级启蒙思想家的学说,传播民主、自由、法治、良法、三权分立、君主立宪等观念和制度,而且还体现在他是中国近代法理学、法律史学和宪法学等学科的创始人之一,尤其是对中国近代宪法的诞生,梁启超的贡献尤为巨大。

梁启超一生著述丰硕。据统计,他在30多年的写作生涯中,共完成近5000万字的著述,平均每天写作5000字左右。关于法学方面的论著,也极为丰富,主要有:《变法通议》(1896年)、《论中国宜讲求法律之学》(1896年)、《各国宪法异同论》(1899年)、《立宪法议》(1901年)、《论立法权》(1902年)、《法理学大家孟德斯鸠之学说》(1902年)、《中国法理学发达史论》(1904年)、《论中国成文法编制之沿革得失》(1904年)、《宪法之三大精神》(1912年)、《进步党拟中华民国宪法草案》(1913年)等。

5. 严复

严复,福建侯官(今福州)人。1867年入福州船政学堂,1877年留学英国,1879年回国后,长期任北洋水师学堂总教习。1895年,清政府因中日甲午战争失败被迫签订《马关条约》,他“痛心切齿”,决意“致力译述以警世”,连续发表《原强》《辟韩》《救亡决论》《论世变之亟》等文,宣传资产阶级的自由、民主政治思想,抨击君主专制,批判旧学,鼓吹变法图强。1896-1898年间他译出的赫胥黎的《天演论》,对国内知识界曾产生重大影响。

1898年戊戌变法失败后,他全身心致力于翻译,先后译出亚当·斯密的《原富》、孟德斯鸠的《法意》、H.斯宾塞的《群学肄言》、J.S.穆勒的《群己权界论》和《穆勒名学》等7部著作,并写下许多按语,在介绍西方资产阶级社会科学著作、传播西方文化的同时,还阐发了自己的哲学、政治、法律及经济观点。

严复为了中国能变法图强,介绍与宣传了资产阶级的进化论,希望以此唤醒国人,为自强保国而奋斗。同时,他还宣传了卢梭、孟德斯鸠的天赋人权、主权在民以及三权分立的理论,促进了中国近代资产阶级民主思潮的发展。

6. 伍廷芳

1874年,伍廷芳赴英国留学,就读于著名的林肯律师学院。1877年1月毕业,获法学博士学位,并取得大律师资格,这是中国人第一次获得的学位和资格。1902年后,先后担任修订法律大臣、会办商务大臣、外务部右侍郎、刑部右侍郎等职。伍廷芳是中国近代第一位正规接受西方资产阶级法和法学教育的士大夫,对中国法律的近代化作出了突出的贡献。

首先,他和沈家本一起主持了清末法律的修订工作。在任期间,提出并实行了一系列法律改革的措施,在《奏删除律例内重法折》、《奏停止刑讯请加详慎折》、《奏请专设法律学堂折》、《奏订新律折》(以上各折均为1905年)、《奏诉讼法请先试办折》、《商部、修律大臣会奏议订商律续拟破产律折》(以上为1906年)等奏折中,伍廷芳与沈家本等人一起,对改革中华法系尤其是摧毁其中野蛮落后的制度,引入西方先进的法律理念、制度和原则,制定符合世界潮流的近代法典等提出了一整套的设想。这套设想尽管遇到了种种困难,但最终基本上都得到了实现,从而对中国法律的近代化作出了贡献。

其次,在漫长的政治和法律生涯中,伍廷芳写下了众多充满近代法律思想的奏折、电文、论著,如《奏请剪发不易服折》(1910年)、《奏请监国赞成共和文》(1911年)等。在这些作品中,他提出了一系列关于维护国民的人身权、居住权和法律范围内的平等与自由,司法独立和文明审判等法和法学的思想。

(三)“百日维新”与变法图强

“戊戌变法”百日维新,是1898年(农历戊戌年)6月,以康有为为首的改良主义者通过光绪皇帝(即清德宗载湉)所进行的资产阶级政治改革运动。变法的主要内容为学习西方,提倡科学文化,改革政治、教育制度,发展农业、工业、商业等。这场运动是中国大规模学习西方法律的契机。此时,中国对西方法学观念以及法律制度的传播和学习已经走向了移植阶段。在这个阶段里,维新变法派起的作用越来越重要。

康有为在戊戌变法中起到了领导作用。1898年1月,康有为上书光绪帝;4月,同梁启超在北京发起成立保国会;在维新人士和“帝党”官员的积极推动下,6月11日,光绪皇帝颁布“定国是诏”,宣布变法。新政从此日开始,到9月21日慈禧太后发动政变为止,历时103天,史称“百日维新”。

变法期间,光绪皇帝先后发布了上百道变法诏令,除旧布新。主要内容有:经济上,设立农工商局、路矿总局,提倡开办实业;修筑铁路,开采矿藏;组织商会;改革财政,取消旗人由国家供养的特权,令其自谋生计。政治上,允许士民上书言事;改订律例;裁撤冗员;澄清吏治。军事上,裁汰绿营,编练新军;添置船舰;扩建海军。文化上,废八股,兴西学;设立中小学堂;创办京师大学堂;设译书局,翻译外国书籍;允许设立报馆、学会;派留学生;奖励科学著作和发明。这些革新政令,目的在于学习西方文化、科学技术和经营管理制度,发展资本主义,建立君主立宪政体,使国家富强。

新政措施代表了新兴资产阶级的利益,为封建顽固势力所不容。清政府中的一些权贵显宦、守旧官僚对新政措施阳奉阴违,托词抗命。慈禧太后在光绪皇帝宣布变法的第五天,就迫使光绪皇帝连下三谕,控制了人事任免权和京津地区的军政大权,准备发动政变。“百日维新”开始后,清政府中的守旧派不能容忍维新运动的发展。有人上书慈禧太后,要求杀了康有为、梁启超;奕劻、李莲英跪请太后“垂帘听政”;杨崇伊多次到天津与荣禄密谋;甚至宫廷内外传言将废除光绪皇帝,另立皇帝。9月中旬,光绪皇帝几次密诏维新派商议对策,但维新派既无实权,又无对策,只得向光绪皇帝建议重用袁世凯,以对付荣禄。9月16日、17日,光绪皇帝两次召见袁世凯;9月18日夜,谭嗣同密访袁世凯,劝袁杀荣禄,举兵救驾。而此后,谭嗣同被袁世凯出卖。

1898年9月21日凌晨,慈禧太后突然从颐和园赶回紫禁城,直入光绪皇帝寝宫,将光绪皇帝囚禁于中南海瀛台;然后发布训政诏书,再次临朝“训政”,“戊戌变法”失败。戊戌政变后,慈禧太后下令捕杀在逃的康有为、梁启超;逮捕谭嗣同、杨深秀、林旭、杨锐、刘光第、康广仁、徐致靖、张荫桓等人。9月28日,在北京菜市口将谭嗣同、杨锐、刘光第、林旭、杨深秀、康广仁六人杀害;徐致靖处以终身监禁;张荫桓被遣戍新疆。所有新政措施,除7月开办的京师大学堂外,全部都被废止。进行了103天的变法维新,以戊戌政变宣告失败。 r2oROjb8c8g57y39d17GVaG1njBr71i4XPr/gWjpEOkCSY542p+fK0ZKfz7d8j5f

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