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为了建立和维护建筑市场的正常秩序，确立进入建筑市场从事建筑活动的准入规则，《建筑法》第十二条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应具备下列条件：
①有符合国家规定的注册资本；
②有与其从事的建筑活动相适应的专业技术人员；
③有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
④法律、行政法规的其他条件。
该法还规定，关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。
《建设工程质量管理条例》第十八条进一步规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
工程建设活动不同于一般的经济活动，其从业单位所具备条件的高低直接影响建设工程质量和安全生产。因此，从事建设活动的单位必须符合相应的资质条件。
1．施工企业资质的法定条件
为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》《行政许可法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，2007年6月建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》中第三条规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。
1）有符合规定的注册资本
注册资本反映的是企业法人的财产权，体现企业法人承担责任的能力，也是判断企业经济实力的依据之一。所有从事工程建设施工活动的企业组织，都必须具备基本的责任承担能力，能够担负与其承包施工工程相适应的财产义务。这既是法律上权利与义务相一致、利益与风险相一致原则的体现，也是维护债权人利益的需要。因此，施工企业的注册资本必须能够适应从事施工活动的需要，不得低于最低限额。为此，《建筑法》要求从事建筑施工、勘察、设计和工程监理的企业的注册资本必须满足从事相应建筑活动的需要，不得低于规定的最低限额。注册资本的限额由国务院或国务院建设行政主管部门具体规定。
以房屋建筑工程施工总承包企业为例。2007年3月发布的《施工总承包企业特级资质标准》规定：特级企业的注册资本金3亿元以上，企业净资产3．6亿元以上；2014年11月6日，住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质标准》（2015年1月1日起施行）规定：一级企业净资产1亿元以上；二级企业净资产4 000万元以上；三级企业净资产800万元以上。
2）有符合规定的专业技术人员
建筑活动是一种专业性、技术性很强的活动，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须有足够的专业技术人员。如设计单位不仅要有建筑师，还需要有结构、水、暖、电等方面的工程师。建筑活动是一种涉及公民生命和财产安全的一种特殊活动，因而从事建设施工活动的企业必须拥有足够的专业技术人员，其中一些专业技术人员还须有通过考试和注册取得的法定执业资格。建筑工程的规模和复杂程度各不相同，因此建筑活动所要求的专业技术人员的级别和数量也不同，建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须有与其从事的建筑活动相适应的专业技术人员。
以房屋建筑工程施工总承包企业为例。根据2007年3月建设部发布的《施工总承包企业特级资质标准》、2014年11月6日住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质标准》（2015年1月1日起施行）的规定，企业专业技术人员应符合表2．1的规定。
表2．1 建筑工程施工总承包企业专业技术人员
续表
3）有符合规定的技术装备
建筑活动具有专业性、技术性、经济性相结合的特点，没有相应的技术装备是无法参与建筑市场竞争的。特别是随着工程建设机械化程度的不断提高，大跨度、超高层、结构复杂的建设工程越来越多，施工单位就必须使用与其从事施工活动相适应的技术装备。如从事建筑施工活动，必须有相应的施工机械设备与质量检验测试手段；从事勘察设计活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须有从事相关建筑活动所应有的技术装备。不具有相应技术装备的单位，不得从事建筑活动。
同时，为提高机械设备的使用率和降低施工成本，我国的机械租赁市场发展也很快，许多大中型机械设备都可采用租赁或融资租赁的方式取得。因此，目前的企业资质标准对技术装备的要求并不多，主要是企业应具有与其承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。
4）有符合规定的已完成工程业绩
工程建设施工活动是一项重要的实践活动。有无承担过相应工程的经验及其业绩好坏，是衡量其实际能力和水平的一项重要标准。
以房屋建筑工程施工总承包企业为例。根据2007年3月建设部发布的《施工总承包企业特级资质标准》、2014年11月6日住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质标准》（2015年1月1日起施行）的规定，企业已完成工程业绩应符合表2．2的规定。
表2．2 建筑工程施工总承包企业已完成工程业绩
续表
5）法律、行政法规的其他条件
建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，除了应具备以上3项条件外，还必须具备从事经营活动所应具备的其他条件，如《民法通则》第三十七条的规定，法人应当有自己的名称、组织机构和场所。《公司法》规定设立从事建筑活动的有限责任公司和股份有限公司，股东或发起人必须符合法定人数；股东或发起人共同制定公司章程；有公司名称，建立符合要求的组织机构；有固定的生产经营场所和必要的生产条件等。
2．施工企业的资质序列、类别和等级
《建筑业企业资质管理规定》第五条、第六条规定：
建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包3个序列。
取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
《建筑业企业资质标准》规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不分类别和等级。本标准包括建筑业企业资质各个序列、类别和等级的资质标准。”
施工总承包序列设有12个类别，分别是：建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶金工程、石油化工工程、市政公用工程、通信工程、机电工程。
专业承包序列设有36个类别，分别是：地基基础工程、起重设备安装工程、预拌混凝土、电子与智能化工程、消防设施工程、防水防腐保温工程、桥梁工程资质、隧道工程、钢结构工程、模板脚手架、建筑装修装饰工程、建筑机电安装工程、建筑幕墙工程、古建筑工程、城市及道路照明工程、公路路面工程、公路路基工程、公路交通工程、铁路电务工程、铁路铺轨架梁工程、铁路电气化工程、机场场道工程、民航空管工程及机场弱电系统工程、机场目视助航工程、港口与海岸工程、航道工程、通航建筑物工程、港航设备安装及水上交管工程、水工金属结构制作与安装工程、水利水电机电安装工程、河湖整治工程、输变电工程、核工程、海洋石油工程、环保工程、特种工程。
3．施工企业的资质许可
我国对建筑业企业的资质管理，实行分级实施与有关部门相配合的管理模式。
1）施工企业资质管理体制
《建筑业企业资质管理规定》第四条规定，国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。各省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管理。各省、自治区、直辖市人民政府交通、水利、信息产业等有关部门配合同级建设主管部门实施本行政区域内相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。
《建筑业企业资质管理规定》第二十六条规定，建筑业企业违法从事建筑活动的，违法行为发生地的县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门应当依法查处，并将违法事实、处理结果或处理建议及时告知该建筑业企业的资质许可机关。
2）施工企业资质的许可权限
根据《建筑业企业资质管理规定》第九条至第十一条的规定，施工企业资质的许可权限如下：
国务院建设主管部门负责实施下列建筑业企业资质的许可：
①施工总承包序列特级资质、一级资质；
②国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包二级资质、三级资质；
③水利、交通、信息产业方面的专业承包序列一级资质；
④铁路、民航方面的专业承包序列一级、二级资质；
⑤公路交通工程专业承包不分等级资质、城市轨道交通专业承包不分等级资质。
申请以上所列资质的，应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请。其中，国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业，应当由国务院国有资产管理部门直接监管的企业向国务院建设主管部门提出申请。
省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起20日内初审完毕并将初审意见和申请材料报国务院建设主管部门。
国务院建设主管部门应当自省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门受理申请材料之日起60日内完成审查，公示审查意见，公示时间为10日。其中，涉及铁路、交通、水利、信息产业、民航等方面的建筑业企业资质，由国务院建设主管部门送国务院有关部门审核，国务院有关部门在20日内审核完毕，并将审核意见送国务院建设主管部门。
企业工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责实施下列建筑业企业资质的许可：
①施工总承包序列二级资质（不含国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包序列二级资质）；
②专业承包序列一级资质（不含铁路、交通、水利、信息产业、民航方面的专业承包序列一级资质）；
③专业承包序列二级资质（不含民航、铁路方面的专业承包序列二级资质）；
④专业承包序列不分等级资质（不含公路交通工程专业承包序列和城市轨道交通专业承包序列的不分等级资质）。
上述规定的建筑业企业资质许可的实施程序由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门依法确定。
省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自作出决定之日起30日内，将准予资质许可的决定报国务院建设主管部门备案。
企业工商注册所在地设区的市人民政府建设主管部门负责实施下列建筑业企业的资质许可：
①施工总承包序列三级资质（不含国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包三级资质）；
②专业承包序列三级资质；
③劳务分包序列资质；
④燃气燃烧器具安装、维修企业资质。
企业工商注册所在地设区的市人民政府建设主管部门应当自作出决定之日起30日内，将准予资质许可的决定通过省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门，报国务院建设主管部门备案。
4．施工企业资质证书的申请、延续和变更
1）施工企业资质证书的申请
《建筑业企业资质管理规定》规定，建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质；申请多项建筑业企业资质的，应当选择等级最高的一项资质为企业主项资质。
首次申请或者增项申请建筑业企业资质，应当提交以下材料：
①建筑业企业资质申请表及相应的电子文档；
②企业法人营业执照副本；
③企业章程；
④企业负责人和技术、财务负责人的身份证明、职称证书、任职文件及相关资质标准要求提供的材料；
⑤建筑业企业资质申请表中所列注册执业人员的身份证明、注册执业证书；
⑥建筑业企业资质标准要求的非注册的专业技术人员的职称证书、身份证明及养老保险凭证；
⑦部分资质标准要求企业必须具备的特殊专业技术人员的职称证书、身份证明及养老保险凭证；
⑧建筑业企业资质标准要求的企业设备、厂房的相应证明；
⑨建筑业企业安全生产条件有关材料；
⑩资质标准要求的其他有关材料。
建筑业企业申请资质升级的，应当提交以下材料：
①上述规定第①②④⑤⑥⑧⑩项所列资料；
②企业原资质证书副本复印件；
③企业年度财务、统计报表；
④企业安全生产许可证副本；
⑤满足资质标准要求的企业工程业绩的相关证明材料。
企业首次申请、增项申请建筑业企业资质，不考核企业工程业绩，其资质等级按照最低资质等级核定。已取得工程设计资质的企业首次申请同类别或相近类别的建筑业企业资质的，可以将相应规模的工程总承包业绩作为工程业绩予以申报，但申请资质等级最高不超过其现有工程设计资质等级。
2）施工企业资质证书的延续
《建筑业企业资质管理规定》规定，建筑业企业资质证书分为正本和副本，正本一份，副本若干份，由国务院建设主管部门统一印制，正、副本具备同等法律效力。资质证书有效期为5年。
资质有效期届满，企业需要延续资质证书有效期的，应当在资质证书有效期届满60日前，申请办理资质延续手续。
对在资质有效期内遵守有关法律、法规、规章、技术标准，信用档案中无不良行为记录，且注册资本、专业技术人员满足资质标准要求的企业，经资质许可机关同意，有效期延续5年。
3）施工企业资质证书的变更
（1）办理施工企业资质证书变更手续的程序
《建筑业企业资质管理规定》规定，建筑业企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的，应当在工商部门办理变更手续后30日内办理资质证书变更手续。
由国务院建设主管部门颁发的建筑业企业资质证书，涉及企业名称变更的，应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出变更申请，省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起2日内将有关变更证明材料报国务院建设主管部门，由国务院建设主管部门在2日内办理变更手续。
前款规定以外的资质证书变更手续，由企业工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门或者设区的市人民政府建设主管部门负责办理。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门或者设区的市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起2日内办理变更手续，并在办理资质证书变更手续后15日内将变更结果报国务院建设主管部门备案。
涉及铁路、交通、水利、信息产业、民航等方面的建筑业企业资质证书的变更，办理变更手续的建设主管部门应当将企业资质变更情况告知同级有关部门。
（2）办理施工企业资质证书变更应提交的材料
《建筑业企业资质管理规定》规定，申请资质证书变更，应提交以下材料：资质证书变更申请；企业法人营业执照复印件；建筑业企业资质证书正、副本原件；与资质变更事项有关的证明材料。
企业改制的，除提供前款规定资料外，还应当提供改制重组方案、上级资产管理部门或者股东大会的批准决定、企业职工代表大会同意改制重组的决议。
（3）企业发生合并、分立、改制的资质办理
《建筑业企业资质管理规定》第二十条规定：
①企业合并的，合并后存续或者新设立的建筑业企业可以承继合并前各方中较高的资质等级，但应当符合相应的资质等级条件。
②企业分立的，分立后企业的资质等级，根据实际达到的资质条件，按照本规定的审批程序核定。
③企业改制的，改制后不再符合资质标准的，应按其实际达到的资质标准及本规定申请重新核定；资质条件不发生变化的，按本规定第十八条办理。
5．不予批准企业的资质升级申请和增项申请的情形
取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日起前一年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：
①超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；
②与建设单位或企业之间相互串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的；
③未取得施工许可证擅自施工的；
④将承包的工程转包或违法分包的；
⑤违反国家工程建设强制性标准的；
⑥发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的；
⑦恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；
⑧隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；
⑨按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗，情节严重的；
⑩未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务，造成严重后果的；
⑪涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书；
⑫其他违反法律、法规的行为。
6．企业资质证书的撤回、撤销和注销
1）企业资质证书的撤回
企业取得建筑业企业资质后不再符合相应资质条件的，建设主管部门、其他有关部门根据利害关系人的请求或者依据职权，可以责令其限期改正；逾期不改的，资质许可机关可以撤回其资质。被撤回建筑业企业资质的企业，可以申请资质许可机关按照其实际达到的资质标准，重新核定资质。
2）企业资质证书的撤销
有下列情形之一的，资质许可机关或者其上级机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销建筑业企业资质：
①资质许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予建筑业企业资质许可的；
②超越法定职权作出准予建筑业企业资质许可的；
③违反法定程序作出准予建筑业企业资质许可的；
④对不符合许可条件的申请人作出准予建筑业企业资质许可的；
⑤依法可以撤销资质证书的其他情形。以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质证书的，应当予以撤销。
3）企业资质证书的注销
有下列情形之一的，资质许可机关应当依法注销建筑业企业资质，并公告其资质证书作废，建筑业企业应当及时将资质证书交回资质许可机关：
①资质证书有效期届满，未依法申请延续的；
②建筑业企业依法终止的；
③建筑业企业资质依法被撤销、撤回或吊销的；
④法律、法规规定的应当注销资质的其他情形。
施工单位的资质等级，是施工单位人员素质、资金数量、技术装备、管理水平、工程业绩等综合能力的体现，反映了该施工单位从事某项施工活动的资格和能力，是国家对建设市场准入管理的重要手段。为此，我国的法律规定施工单位除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的资质证书，并严格在其资质等级许可的经营范围内从事施工活动。
1．禁止无资质承揽工程
《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条也规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《建设工程安全生产管理条例》第二十条进一步规定，施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
近些年来，随着工程建设法规体系的不断完善和建设市场的整顿规范，公然以无资质的方式承揽建设工程特别是大中型建设工程的行为已极为罕见，往往是采取比较隐蔽的“挂靠”形式。《建筑法》第二十九条明确规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。2004年，原建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条进一步规定，“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”但是，在专业工程分包或者劳务作业分包中仍存在着无资质承揽工程的现象。无资质承揽劳务分包工程，常见的是作为自然人的“包工头”，带领一部分农民工组成的施工队，与总承包企业或者专业承包企业签订劳务合同，或者是通过层层转包、层层分包“垫底”获签劳务合同。
需要指出的是，无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是无效合同。但是，当作为无资质的“实际施工人”的利益受到侵害时，其可以向合同相对方（即转包方或违法分包方）主张权利，甚至可以向建设工程项目的发包方主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”这样规定是在依法查处违法承揽工程的同时，也能使实际施工人的合法权益得到保障。
2．禁止越级承揽工程
《建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条均规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。
同无资质承揽工程一样，随着法制的不断健全和建设市场秩序的整顿规范，以及市场竞争的加剧，建设单位对施工单位的要求也在不断提高，所以在施工总承包活动中超越资质承揽工程的现象已不多见。但是，在联合共同承包和分包工程活动中依然存在着超越资质等级承揽工程的问题。
1）联合共同承包的有关法律规定
《建筑法》第二十七条规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
联合共同承包是国际工程承包的一种通行的做法，一般适用于大型或技术复杂的建设工程项目。采用联合承包的方式，可以优势互补，增加中标机会，并可降低承包风险。但是，施工单位应当在资质等级范围内承包工程，同样适用于联合共同承包。就是说，联合承包各方都必须具有与其承包工程相符合的资质条件，不能超越资质等级去联合承包。如果几个联合承包方的资质等级不一样，则须以低资质等级的承包方为联合承包方的业务许可范围。这样的规定，可以有效地避免在实践中以联合承包为借口进行“资质挂靠”的不规范行为。
2）分包工程的有关法律规定
《建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条进一步规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定了违法分包的四种情形，其中第一种情形就是：“总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条也规定，禁止将承包的工程进行违法分包。分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的属于违法分包。据此，将工程分包给无资质或超越资质等级的单位的，应当定性为违法分包。
《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条也规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
在实践中，为在发承包竞争中争取到建设工程项目，一些施工单位因自身资质条件不符合发包工程所要求的资质条件，往往会采取一些手段骗取发包方的信任，包括借用其他施工单位的资质证书，以其他施工单位的名义承揽建设工程项目。这种做法，一方面是扰乱了建设市场的秩序，另一方面也给建设工程留下了质量隐患。因为，借用他人名义的往往是自身资质等级不高、人员素质较差、管理水平落后的小企业或“包工头”，在拿到工程后还要向出借方交纳一大笔管理费，为了赚钱就只有依靠偷工减料、以次充好等非法手段，这就势必给工程带来隐患。因此，法律明令禁止这种违法行为，不论是借用方还是出借方都将受到法律的惩处。
此外，在分包工程中还要防止出现以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的违法行为。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定，分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。
应用案例2．4
【案例】
1）背景
某工程项目由甲施工企业总承包，该企业将工程的土石方工程分包给乙分包公司，乙分包公司又与社会上的刘某签订任务书，约定由刘某组织人员负责土方开挖、装卸和运输，负责施工的项目管理、技术指导和现场安全，单独核算，自负盈亏。
2）问题
该分包公司与刘某签订土石方工程任务书的行为应当如何定性，该作何处理？
【案例分析】
本案中，分包企业允许刘某以工程任务书形式承揽土石方工程，并将现场全权交由刘某负责，该项目施工中的技术、质量、安全管理及核算人员均由刘某自行组织而非该分包公司的人员，按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条的规定，这种情况应视同允许他人以本企业名义承揽工程。
《建设工程质量管理条例》第六十一条规定：“……勘察、设计施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，……对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”据此，应对该分包公司作出相应的处罚。
施工企业资质违法行为应承担的主要法律责任如下：
1）企业申请办理资质违法行为应承担的法律责任
《建筑法》规定，以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《建筑业企业资质管理规定》中规定，申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请建筑业企业资质的，不予受理或者不予行政许可，并给予警告，申请人在一年内不得再次申请建筑业企业资质。
以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质证书的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关部门给予警告，并依法处以罚款，申请人三年内不得再次申请建筑业企业资质。
建筑业企业未按照规定及时办理资质证书变更手续的，由县级以上地方人民政府建设主管部门责令限期办理；逾期不办理的，可处以1000元以上1万元以下的罚款。
2）无资质承揽工程应承担的法律责任
《建筑法》规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。
《建设工程质量管理条例》进一步规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。
《住宅室内装饰装修管理办法》规定，装修人违反本办法规定，将住宅室内装饰装修工程委托给不具有相应资质等级企业的，由城市房地产行政主管部门责令改正，处500元以上1 000元以下的罚款。
3）超越资质等级承揽工程应承担的法律责任
《建筑法》规定，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
《建设工程质量管理条例》进一步规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为……；对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
《外商投资建筑业企业管理规定》中规定，外资建筑业企业超越资质许可的业务范围承包工程的，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
4）允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程应承担的法律责任
《建筑法》规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《建设工程质量管理条例》规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正。没收违法所得……；对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
5）违法分包应承担的法律责任
《建筑法》规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有以上规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
《建设工程质量管理条例》规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得……；对施工单位处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。
6）以欺骗手段取得资质证书承揽工程应承担的法律责任
《建设工程质量管理条例》规定，以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。
应用案例2．5
【基本案情】
2006年，某建筑队欲承建某县邮电局办公楼工程，因该建筑队资质为四级，无资格建设。12月23日某建筑公司同邮电局签订了承建邮电楼工程合同，合同约定“不得转让搞第二次承包”，签约后建筑公司在该县建设银行开设了账户，收拔管理承包费用。
2007年1月15日，建筑公司同建筑队（不具有相应的资质等级）签订了“联营协议和实施细则”。细则中规定：“由建筑公司对某县邮电局工程总承包，将该工程交给建筑队全面组织实施”“建筑公司与建设单位进行有关事项的洽谈，对建设单位办理工程款的拔付和接收手续，并按工程进度和建筑队购买材料情况分拨给建筑队”“建筑队负责材料的采购、提运、保管使用”等职责。
该工程动工后，建筑公司向建设单位出具了“委托杨某为我公司派驻邮电楼工程工地负责人”的委托书。在杨某组织施工期间，于2007年1月4日建筑队派在该工地的管理人员雷某代表工地同原告（砖厂）签订了《购机砖合同书》，加盖了建筑队的公章。原告从2007年3月起先后供给工地机砖222500块，共计22200元，被告（建筑队）尚欠18 924．5元。邮电楼工程完工交付使用后，所欠货款仍未付，原告多次找杨某付款，杨某以应找建筑公司给付或者待邮电楼工程承包合同纠纷解决后再付，原告未找建筑公司给付。2007年3月，原告起诉建筑公司。一审法院审理中追加建筑队为被告参加诉讼。
原告认为：邮电楼工程承包合同是建筑公司与邮电局签订的，建筑队队长只是工地负责人，建筑队不是该工程承包方。原告请求依法判决由建筑公司承担所欠货款及逾期利息，并承担被告追收款的差旅费损失300元和本案诉讼费用。
被告建筑公司辩称：“邮电楼工程虽是我公司与邮电局签订的承建合同，实际是我公司与建筑队协作联营修建，根据所签《建筑安装工程联营协议书》和《邮电楼工程联营施工细则》规定，由建筑队对工程具体实施。在具体实施中是建筑队与原告产生购销关系所形成的债务纠纷。从购销关系形成至今原告都在找建筑队，现在原告起诉我公司承担债务是完全没有道理的，此债务应由建筑队承担。”
被告建筑队辩称：“所欠原告货款18 924．5元属实。邮电楼工程是建筑公司承建，经费也是建筑公司管理，建筑队是建筑公司委托的工地负责人和施工单位，帮助建筑公司履行承包合同。所购材料已全部用于该工程，建筑队向建筑公司上交了管理费，《建筑安装工程联营协议书》和《邮电楼工程联营施工细则》是建筑队同建筑公司的问题，与原告无关，本债务应由建筑公司承担。”
【案例分析】
本案的实质在于确认购方主体，以确定债务承担人。由于签订和履行购销机砖合同期间，建筑队与建筑公司签有承建邮电楼工程联营协议，杨某既是建筑队法定代表人又是建筑公司委托上述工程工地的负责人，致使普通购砖合同中购方主体复杂化。本案判决认为购砖合同属于购销合同，与建筑工程承包合同是两个法律关系，对于购销合同建筑队应当独立承担法律责任。
对于建筑工程承包合同，如果建设单位（某县邮电局）与建筑队有纠纷，由于建筑队不具有合同主体资格（因不具有相应的资质等级），因此不能独立承担责任，这时邮电局应当起诉建筑公司。
必须指出的是，《建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中某建筑公司与某建筑队签订所谓“联营协议和实施细则”，允许某建筑工程队以其名义承揽工程的行为，违反法律禁止性规定，依法应当承担法律责任。
《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”