从《刑事民事诉讼法》到《大清刑律草案》

在《大清刑律草案》编成之前，修律大臣沈家本和伍廷芳先编定《刑事民事诉讼法》一部，这也是中国历史上第一部仿照西法订定的单行的诉讼法草案。光绪三十二年（1906年）四月，沈、伍二人将草案呈上，奏请试行，清廷随即发布上谕，谓“法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究其中有无扞格之处，即行缕析条分，据实具奏 ”。湖广总督张之洞的奏折认为，该法

大率采用西法，于中法本原似有乖违，于中国情形亦未尽合，诚恐难挽法权，转滋狱讼……盖法律之设，所以纳民于轨物之中。而法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。乃阅本法所纂，父子必异财、兄弟必析产、夫妇必分资，甚至妇人女子，责令到堂作证。袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法，隐患实深 。

奏折还特别论及领事裁判权问题，谓修律大臣变通诉讼制度，以冀撤去治外法权，其意虽善，但中国目下尚不能为外国侨民身家财产提供切实保护，在此情况之下，以为变通诉讼之法即可令其就我范围，“彼族能听命乎？”奏折接着指出：

纵使所定诉讼法条理完密，体例精详，亦必指瑕索瘢，借端责难，又安能尽餍其欲焉耶！矧所纂各条，按之西律，不无疏漏混淆之处。近年与英、美、日本订立商约，彼国虽允他日弃其治外法权，然皆声明“俟查悉中国律例情形、审断办法及一切相关事宜皆臻妥善”等语，是已失之法权不能仅恃本法为挽救，其理甚明。所谓“一切相关事宜皆臻妥善”十字，包括甚广。其外貌则似指警察之完备，盗风敛戢，税捐平允，民教相安等事，其实则专视国家兵力之强弱、战守之成效以为从违。

张之洞并引西洋及日本之例，说明诉讼法应于实体法之后编制，“庶几可收变法而不废法之效”。与这份奏折同时附上的，还有对该法中63个条文的逐条驳议 。这些批评涉及告诉、传唤、出庭、辩护、陪审、诉讼时效、调解、诉讼保全以及涉外诉讼及审判 等诸多环节。

张之洞不独为洋务运动的中坚，也是清末变法的主要推动者，且主张变法必以仿效西法为务，以为“欲救中国残局，惟有变西法一策 ”。因此，他针对新法所做的批评，便显得意味深长。它代表了晚清变法、实则是中国早期现代化运动中的这样一种立场、一派力量：既主张改变旧制度，又有所保守；既提倡开放学习之态度，又坚守本己立场。具体言之，此项批评可注意者约有数端：首先，它所针对的虽为诉讼法，其关切所指却及于刑律、民律乃至源自西方的近代法精神。表面上看，日后民律草案引起的批评远不及新刑律，其实，这并不能表明其少争议性。西式新法的基础是个人主义和平等主义，中国固有法则以富于等差的家族伦理为其圭臬，此二者之间的内在紧张不容忽视。这也是为什么，修律伊始，礼教问题即成为核心议题。其次，此一批评所呈现出的理路，正是张之洞本人提出的“旧学为体，新学为用”之体用说，这种立场不仅在当时能够引领潮流，在此后经久不息的文化思想论辩中也颇具影响。而在经验层面，讲求所谓“中国情形”，也是晚清以来各种改革及其批评中不断出现的一种论说。再次，细观其议论可以发现，所谓礼教派并非不讲法理。事实是，批评者对西方法律知识的了解和运用，并不逊于法律的起草人。而在对各具体问题的讨论中，批评与被批评双方的立场，也很难被简单地归约为单一的道德诉求。最后，张之洞的奏折先以总括性意见陈述原则问题，再以摘录原文、加具按语方式对法律草案分条评述，这也正是日后各部及各省签注分别“原奏”与“清单”所采取的形式。总之，可以说，新刑律草案之前的这一轮论辩，不仅预示而且规定了清末礼法之争的性质、理路与格局。其实，它本身就是清末礼法之争的一个重要部分。而为这场论争确定基调的，正是张之洞本人。因此，当新刑律草案修成奏上之后，又是这位领袖群伦的张之洞率学部最先覆奏，以新刑律草案于礼教实多相妨而予批驳，这也毫不奇怪。

光绪三十四年五月七日的这份签注不但因为最先提出，而且立场鲜明，观点尖锐，更因为出自张氏之手，在当时颇具影响力，因此最值得注意。

奏折谓，中国“古昔圣王，因伦制礼，准礼制刑。凡刑之等差，一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也。《书》曰：‘明于五刑，以弼五教。’……此我国立法之大本也。大本不同，故立法独异”。中国与西国，“各因其政教习俗而异，万不能以强合也”。以下历数新刑律草案之谬，大意谓：中国即制刑以明君臣、父子、夫妇之伦，而新刑律草案于颠覆政府者，虽为首魁或不处死刑，对侵入太庙、宫殿等处射箭、放弹者，或科以罚金；此皆罪重法轻，不合君臣之义。新刑律草案对伤害尊亲属因而致死或笃疾者，或不科死刑，是视父母与路人无异，有违父子之义。又新刑律草案无妻妾殴夫之条，等之于凡人之例，是与夫妇之义相悖。新刑律草案对亲属相奸无加重处分，对强奸者处罚过轻，对犯奸行为竟置之不问，皆足以破坏男女之别而有余也。草案不列尊长殴杀卑幼之条，而等之于凡人，是足以破坏尊卑长幼之序。此外，针对修律大臣原奏所列旧律所宜变通诸端，张之洞也一一提出批评。以为根据律意与国情，笞杖有不能尽废者，罚金有不尽可行者，是以刑名未可全改；而死罪亦未可过减；死刑未可唯一；比附未可尽除；惩治教育尚须酌定年限。

后面这部分意见，非仅涉及礼教，而更多考虑法律的合理性与实际效果。如关于删除比附。新刑律草案第十条明白规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”该条立法理由云：“本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也 。”其下又历陈比附援引之弊：一是司法官行立法者之事，司法立法混而为一，非立宪国所应有也；二是以官吏意见参入刑律之中，以律无明文之事，忽援类似之罚，无异于以机阱杀人；三是令审判官可以恣意出入人罪，刑事裁判难期统一。对此，张之洞反驳说：

据称比附易启意为轻重出入之弊，此诚不免。但由审判官临时判断，独不虞其意为轻重耶？引律比附，尚有依据，临时判断，直无限制。即如罚金一项，多或数千圆，少或数十圆，上下更易，出入必多。且所定各条，多有同一罪而定三种之刑，悉任裁判官定拟，范围太广，流弊甚大。

而关于新刑律草案以十六岁为刑事责任年龄，规定“凡未满十六岁之行为不为罪”的做法，张氏以为，此“惩治教育一条，用意甚善，可以仿行。惟原定凡犯罪在十六岁以下，不论大小轻重，皆无刑事上之一切责任，一以惩治教育处之，限年太宽，恐滋流弊”。类此议论，后来各部及各省签注意见亦多响应。

在这份奏折里，张之洞再次谈到收回领事裁判权之事。他首先指出，沈氏原奏所注意者，只收回治外法权一事。他承认，“此节自是今日急务”，但紧接着指出：

查外人所以深诋中国法律必须改订者，约有数事：一刑讯无辜，一非刑惨酷，一拘传过多，一问官武断，一监羁凌虐，一拖累破家。果能将此数端积弊严禁痛改，而国势实力日见强盛，然后属地主义之说可以施行，外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式文法，即可立睹收回治外法权之效也。盖收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者

关于法律异同与法权之关系，他又说：“夫英、法、德即各用其国律，而无碍于完全之法权。日本采用各国法律，亦不能事事尽同于各国，仍无碍于收回已失之法权。可见我国今日改定刑律，于中国纲常伦纪之大有关系者，其罪名轻重，即使与各国有所异同，似亦无碍于收回此项法权也。”

最后，奏折建议，刑律的修订，当在既有减轻刑罚的基础上，删繁就简。因此吁请“饬下该大臣将中国旧律旧例，逐条详审，何者应存，何者可删，再将此项新律草案与旧有律例逐条比较，其无伤礼教只关罪名轻重者，斟酌至当，择善而从，其有关伦纪之处应全行改正。总以按切时势，而仍不背于礼教为主”。

张之洞对新刑律草案的批评，得到大多数部院堂官及各省督抚签注的呼应。修订新刑律，仍应尊奉明刑弼教、因俗立法的原则，这既是礼教派的共识，也是他们批评新刑律草案的出发点。在原则性的批评之外，签注作者们对于草案中各项具体规定也各陈所见，其“清单”少则十数条，多则数十条乃至百余条。这些意见在嗣后的刑律草案修订过程中有少部分得到采纳 。

《修订刑律草案》提出后，随着立法进程的加快，有关新刑律的论战，其范围缩小，而往来交锋的频次则愈密。在劳乃宣同沈家本的往复论辩中，讨论由十恶、亲属相为容隐、干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、发冢、犯奸、子孙违犯教令诸条，最后集中于无夫奸和子孙违反教令两条 。待草案经宪政编查馆考订后提交资政院审核、议决，论争焦点则主要集中于 “子孙对于尊长侵害之正当防卫” 和“无夫奸”二条，众议员激辩的程度更达于白热化。实际上，在此前的一系列论辩中，这些条款也一直是法理派与礼教派关注之所在。它们之所以牵动人心如此，并非因为其本身为刑法中最基本最重要的内容，而是因为它们所自出的两个范畴，男女和长幼，在传统道德、法律和政治上均有着特殊的重要性，以致针对这些条款所作的任何修改，都可能触动和改变传统中国的某些核心价值。也因为如此，当日围绕这些问题的论辩，无论深入程度怎样，都直接间接地牵涉出近现代诸多重大理论问题。 cTYh3E2PDKaHn+xcs5hmmbHiPL1GFBcs10QIuWuN1th2N0AypG7bglgZpD2eXl0P