折中各国，兼采新说：《大清刑律草案》

光绪三十三年，《大清刑律草案》修成。该《刑律草案》分总则、分则，计五十三章，三百八十七条，分别于当年八月二十六日（10月3日）和十一月二十六日（12月30日）奏上。

历史地看，此一草案的卓绝之处在于，它不但一改旧律体例，转而仿照西法，区分民事与刑事，实体法与程序法，而且更引入西方近代刑法的基本范畴、概念、原则和技术，从而在形式和内容两个方面，均与中国两千年来之律典大异其趣。修律大臣沈家本在八月二十六日所上《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中称：“中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者”，因以“毖于时局”、“鉴于国际”、“惩于教案”等因，缕数刑律之不能不改者。至于旧律之宜变通者，则列有五端，曰更定刑名，酌减死罪，死刑唯一，删除比附，惩治教育。十一月二十六日，沈氏于进呈刑律分则时又奏称：“是编修订大旨，折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”

草案上奏之后，清廷随即谕旨发交宪政编查馆，由宪政编查馆分咨“在京各部堂官，在外各省督抚……讨论参考，分别签注 ”。此后两年，各部各省陆续签复，其间批评之声颇多。其议论所及，既有修订法律的基本原则，也有技术层面的种种问题。

光绪三十四年（1908年）五月，学部率先复奏，“以新定新刑律草案多与中国礼教有妨，分条声明，奏请饬下修律大臣将中国旧律与新律草案详慎互校，斟酌修改删并，以维伦纪而保治安”。

宣统元年正月二十六日（1909年2月16日），内阁奉上谕，谓“法律为宪政始基，亟应修改以备颁布。所有新订刑律草案，著京外各衙门照章签注，分别咨送，毋稍延缓，以凭核定而昭画一 ”。翌日，则有著名的《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》：

前据修订法律大臣奏呈刑律草案，当经宪政编查馆分咨内外各衙门讨论参考，以期至当。嗣据学部及直隶、两广、安徽各省督抚先后奏请将中国旧律与新律详慎互校，再行妥议，以维伦纪而保治安；复经谕令修订法律大臣会同法部详慎斟酌，修改删并，奏明办理。……惟是刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本，今寰海大通，国际每多交涉，故不宜墨守故常，致失通便宜民之意。但只可採彼所长，益我所短，凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣等务本此意，以为修改宗旨，是为至要。

之后，修订法律馆按照朝廷修律谕旨，并据部院督抚大臣签注，对刑律草案重加修订，再由法部审定。宣统元年十二月二十三日，修订法律馆与法部连衔会奏修正草案，名《修正刑律草案》。其奏疏于申明刑律“必应变通”的三条理由之后，又云：

臣等督饬派出各员汇集中外签注，分类编辑、折衷甄采，并懍遵谕旨将关于伦常各款加重一等，其余文词亦酌加修改，务归雅训以期明晰。仍厘定为总则、分则二编，共四（按：当为五）十三章，凡四百零九条。惟中外礼教不同，为收回治外法权起见，自应采取各国通行常例，其有施之外国不能再为加严致背修订本旨，然揆诸中国名教必宜永远奉行勿替者，亦不宜因此致令纲纪荡然，均拟别辑单行法，藉示保存，是以增入《附则》五条，庶几沟通新旧，彼此遵守，不致有扞格之虞也。

该《附则》第一条规定，拟于新法实行之前酌照旧律略分详细等差，另辑判决例，以资援引而免歧误。第二条更明定：

中国宗教尊孔，向以纲常礼教为重，况奉上谕再三告诫，自应恪为遵守。如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴，并发冢、犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃，如中国人有犯以上各罪，应仍照旧律办法，另辑单行法，以昭惩创。

《修正刑律草案》提出之后，宪政编查馆参议劳乃宣以草案正文“有数条于父子之伦、长幼之存、男女之别有妨”，以及《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用中国人系“本末倒置”等因，向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》，遍示京外，要求将旧律有关伦常礼教各条，直接修入新刑律正文。沈家本则针锋相对，以《书劳提学新刑律草案说帖后》作答，逐条予以批驳。劳乃宣复以《管见声明说帖》回应，彼此往复论争。劳氏方面，有内阁学士、宪政编查一等咨议官陈宝琛、青岛法科教习德人赫善心等著文为之助阵。沈氏方面，则有参与新刑律修订的日人冈田朝太郎，以及修订法律馆和宪政编查馆诸人，助其“辞而辟之”。

宣统二年十月初四日，宪政编查馆将《修正刑律草案》考订完竣，缮单奏呈。草案的这一版本对于内外各衙门签注“争之尤力”的[未列]子孙违反教令及和奸无夫妇女两条，皆维持前案，并改《附则》为《暂行章程五条》。领衔上奏的宪政编查馆大臣庆亲王奕劻在奏折中指，原《附则》第二条列举各项，“仍用旧律，几致全体效力尽失，殊乖朝廷修订本意。……均请毋庸置议。应仍照该大臣第一次原奏，将危害乘舆、内乱、外患、对尊亲属有犯、强盗、发冢各项，及和奸无夫妇女之罪，并附则第五条（按指卑幼对尊亲属不得施行正当防卫）酌拟暂行章程五条，借以沟通新旧而利推行 ”。

宣统二年冬，该案敕下资政院，归入议案，待议决后奏请钦定颁布施行。交院后先付法典股审查，通过该审查之案即付议场会议议决。自十一月初一日开议，会场内外论辩甚炽。十一月十一日，议员劳乃宣提出修正新刑律案，联署者一百零五人。其修正内容包括修改两条又一项，移改两条，修复一条，增纂八条又一项。十二月初六日会议，移改“对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例” ，用起立法表决，赞成者少数，未通过。初八日会议，移改“和奸无夫妇女罪”一条，用记名投票法表决，以赞成者七十七人、反对者四十二人之结果通过。最终，资政院仅议决总则，未及分则，即告闭会。

宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日），上谕裁定前案分歧，对此问题更多的讨论，详下文。“著将新刑律总则分则暨暂行章程先为颁布，以备实行”。此即晚清新刑律定本，《钦定大清刑律》。