光绪三十三年,《大清刑律草案》修成。该《刑律草案》分总则、分则,计五十三章,三百八十七条,分别于当年八月二十六日(10月3日)和十一月二十六日(12月30日)奏上。
历史地看,此一草案的卓绝之处在于,它不但一改旧律体例,转而仿照西法,区分民事与刑事,实体法与程序法,而且更引入西方近代刑法的基本范畴、概念、原则和技术,从而在形式和内容两个方面,均与中国两千年来之律典大异其趣。修律大臣沈家本在八月二十六日所上《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中称:“中国介于列强之间,迫于交通之势,盖有万难守旧者”,因以“毖于时局”、“鉴于国际”、“惩于教案”等因,缕数刑律之不能不改者。至于旧律之宜变通者,则列有五端,曰更定刑名,酌减死罪,死刑唯一,删除比附,惩治教育
。十一月二十六日,沈氏于进呈刑律分则时又奏称:“是编修订大旨,折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情
。”
草案上奏之后,清廷随即谕旨发交宪政编查馆,由宪政编查馆分咨“在京各部堂官,在外各省督抚……讨论参考,分别签注
”。此后两年,各部各省陆续签复,其间批评之声颇多
。其议论所及,既有修订法律的基本原则,也有技术层面的种种问题。
光绪三十四年(1908年)五月,学部率先复奏,“以新定新刑律草案多与中国礼教有妨,分条声明,奏请饬下修律大臣将中国旧律与新律草案详慎互校,斟酌修改删并,以维伦纪而保治安”。
宣统元年正月二十六日(1909年2月16日),内阁奉上谕,谓“法律为宪政始基,亟应修改以备颁布。所有新订刑律草案,著京外各衙门照章签注,分别咨送,毋稍延缓,以凭核定而昭画一
”。翌日,则有著名的《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》:
前据修订法律大臣奏呈刑律草案,当经宪政编查馆分咨内外各衙门讨论参考,以期至当。嗣据学部及直隶、两广、安徽各省督抚先后奏请将中国旧律与新律详慎互校,再行妥议,以维伦纪而保治安;复经谕令修订法律大臣会同法部详慎斟酌,修改删并,奏明办理。……惟是刑法之源,本乎礼教。中外各国礼教不同,故刑法亦因之而异。中国素重纲常,故于干犯名义之条,立法特为严重。良以三纲五常,阐自唐虞,圣帝明王,兢兢保守,实为数千年相传之国粹,立国之大本,今寰海大通,国际每多交涉,故不宜墨守故常,致失通便宜民之意。但只可採彼所长,益我所短,凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不敝。该大臣等务本此意,以为修改宗旨,是为至要
。
之后,修订法律馆按照朝廷修律谕旨,并据部院督抚大臣签注,对刑律草案重加修订,再由法部审定。宣统元年十二月二十三日,修订法律馆与法部连衔会奏修正草案,名《修正刑律草案》。其奏疏于申明刑律“必应变通”的三条理由之后,又云:
臣等督饬派出各员汇集中外签注,分类编辑、折衷甄采,并懍遵谕旨将关于伦常各款加重一等,其余文词亦酌加修改,务归雅训以期明晰。仍厘定为总则、分则二编,共四(按:当为五)十三章,凡四百零九条。惟中外礼教不同,为收回治外法权起见,自应采取各国通行常例,其有施之外国不能再为加严致背修订本旨,然揆诸中国名教必宜永远奉行勿替者,亦不宜因此致令纲纪荡然,均拟别辑单行法,藉示保存,是以增入《附则》五条,庶几沟通新旧,彼此遵守,不致有扞格之虞也
。
该《附则》第一条规定,拟于新法实行之前酌照旧律略分详细等差,另辑判决例,以资援引而免歧误
。第二条更明定:
中国宗教尊孔,向以纲常礼教为重,况奉上谕再三告诫,自应恪为遵守。如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴,并发冢、犯奸各条,均有关于伦纪礼教,未便蔑弃,如中国人有犯以上各罪,应仍照旧律办法,另辑单行法,以昭惩创
。
《修正刑律草案》提出之后,宪政编查馆参议劳乃宣以草案正文“有数条于父子之伦、长幼之存、男女之别有妨”,以及《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用中国人系“本末倒置”等因,向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》,遍示京外,要求将旧律有关伦常礼教各条,直接修入新刑律正文。沈家本则针锋相对,以《书劳提学新刑律草案说帖后》作答,逐条予以批驳。劳乃宣复以《管见声明说帖》回应,彼此往复论争。劳氏方面,有内阁学士、宪政编查一等咨议官陈宝琛、青岛法科教习德人赫善心等著文为之助阵
。沈氏方面,则有参与新刑律修订的日人冈田朝太郎,以及修订法律馆和宪政编查馆诸人,助其“辞而辟之”。
宣统二年十月初四日,宪政编查馆将《修正刑律草案》考订完竣,缮单奏呈。草案的这一版本对于内外各衙门签注“争之尤力”的[未列]子孙违反教令及和奸无夫妇女两条,皆维持前案
,并改《附则》为《暂行章程五条》。领衔上奏的宪政编查馆大臣庆亲王奕劻在奏折中指,原《附则》第二条列举各项,“仍用旧律,几致全体效力尽失,殊乖朝廷修订本意。……均请毋庸置议。应仍照该大臣第一次原奏,将危害乘舆、内乱、外患、对尊亲属有犯、强盗、发冢各项,及和奸无夫妇女之罪,并附则第五条(按指卑幼对尊亲属不得施行正当防卫)酌拟暂行章程五条,借以沟通新旧而利推行
”。
宣统二年冬,该案敕下资政院,归入议案,待议决后奏请钦定颁布施行。交院后先付法典股审查,通过该审查之案即付议场会议议决。自十一月初一日开议,会场内外论辩甚炽。十一月十一日,议员劳乃宣提出修正新刑律案,联署者一百零五人。其修正内容包括修改两条又一项,移改两条,修复一条,增纂八条又一项。十二月初六日会议,移改“对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例”
,用起立法表决,赞成者少数,未通过
。初八日会议,移改“和奸无夫妇女罪”一条
,用记名投票法表决,以赞成者七十七人、反对者四十二人之结果通过
。最终,资政院仅议决总则,未及分则,即告闭会。
宣统二年十二月二十五日(1911年1月25日),上谕裁定前案分歧
,对此问题更多的讨论,详下文。“著将新刑律总则分则暨暂行章程先为颁布,以备实行”。此即晚清新刑律定本,《钦定大清刑律》。