比较法律文化的名与实

半年前曾写过一篇文章，题目是“比较法与比较文化”。在那篇文章里，我谈了法与文化、比较法与比较文化的关系，认为，文化是整体，法律是部分，整体决定部分，部分又积极参与整体。最后，我认为我们应该“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。直到今天，这还是我坚守的信念，不过，当时这么说主要还是侧重于研究的方法，对于自己兴趣所及的对象还不能说有明晰的认识。这个认识是由实践中慢慢得出的。开始，只是抱着上述信念去做，逐渐就走到比较法律文化这个题目上来了。这时，才又觉出理论思考的必要。

今天，谈论文化是很时髦的，但要借助这个概念作些理论思考，却又很难找出一个含义确定的文化概念作为讨论的出发点。有时，文化这个词被用来指人类社会的所有成就，这样，人类后天所获得的一切，语言、文学、艺术、宗教、哲学、科学、技术、工具甚至思想和理性都可以看作文化现象。有时，文化只用以指人类后天获得的各种观念、价值的有机整体，亦即非遗传的人类全部精神创制物。在这种比较专门的意义上，它不包括所谓物质文明。似乎，法律文化的概念也可做类似的区分。具体地说，广义的法律文化应该能够囊括所有的法律现象：法律观念、法律意识、法律行为、法律的机构和设施、法律制度和作为符号体系的法典、判例，以及不成文的惯例和习惯法等等。狭义的法律文化则主要指法（包括法律、法律机构和设施等）的观念形态和价值体系（包括知识、信念、判断、态度等），与此有密切关系的人类行为模式也应包括在内。此外这两个概念的差别还可以从另一角度来看。广义法律文化概念偏重于外在的客观描述，狭义法律文化概念则近于内在的主观限定。客观描述可以使用普遍或是近于统一的标准，特别是可以提出一些量化的指标，因此可以说明某种法律文化发达或不发达。使用主观限定的概念就不好这么说，价值判断总是独特的，分析它们的异同可以，断言哪一种更高级些就难了。从这里产生了一个问题，既然这两种概念有如此差异，我们在做研究时应该选择哪个概念呢?这涉及法律文化的研究对象问题，不能不弄清楚。

实际上，通常所谓西方法律文化的特点，主要是讲它特有的法律观念、法律意识及相应的价值体系。谈及制度、设施等，只是作为观念、意识的外在表征和说明，并非面面俱到的研究。具体问题一向是由各部门法学和基础理论学科去研究的。它们可以有不同的出发点，比如，把法典看成是封闭的逻辑构架，然后以纯粹的逻辑方法分析概念，阐释条文。在这个特定领域，它无需什么文化观点也可以做得很好（每一种方法都有其局限性，因此，方法的多样性和不断更新乃是学术的生命之源。当今中国法学落后的原因之一就在于方法的单一、陈旧）。而以文化观点研究法律，自然要开辟一个新的领域，这个领域好像是文化和法律的最佳结合部，是以文化观点研究法律的最好角度。上文谈到的问题，由“以法律阐明文化，以文化阐明法律”的立场出发，终于走到法律文化的题目之下，看来并非偶然。自然，这里指的是狭义法律文化。现在，可以把问题明确一下。法律文化概念主要包括法的各种观念形态、价值体系和行为模式，法律文化研究则包括这些现象的发生、发展、演变以及它们或隐或显的各种形态。这种研究可以向内、外两个方面展开。向内要研究法律思想、法学流派、法律体系和制度、法律设施、机构和作为符号体系的法典和判例，习惯法和惯例等等；向外要涉及文化系统的其他部分如哲学、宗教、伦理、政治等各领域，更要时时将文化系统作为整体来把握。

上面谈法律文化，解释概念、确定含义，都是从横的方向展开，虽然也提到发生、演变一类过程的研究，对它重历史、传统的特性还是强调不够。在我看来，这个问题值得专门提出。

研究传统似乎是历史的事，但就法律文化这个题目来说，立足于当代也一定要抓住历史。这有几重原因。首先，法律文化研究涉及的多半是宏观现象，把握宏观现象需要距离，这距离就是历史。其次，观念形态不同于物质形态，后者常常可以发生革命性转变，前者却不容易。它有很强的连续性，有时会同物质形态的变化严重脱节。传统这个东西固然是历史的，这只是就其形成而言，若着眼于作用，它又是具体的、活生生的。目前，在中西文化讨论中有一种意见，认为大家所谓西方文化实际上是近代的产物，而中国文化则纯属近代以前的传统。言外之意，以己之短，度人之长，自然要宣扬西方文化，贬抑自家“传统”，这是“不公平”的。其实，问题还有另外一面，西方近代文化固然不同于古代的或中世纪的文化，但它是不是包含着某些贯穿始终的东西呢?比如，法治思想、法律至上的观念、权利意识、平等观念、独立的个人人格意识等等，这些都可以上溯到古代希腊-罗马文化。中世纪也不是空白，有很多古代的东西是通过中世纪保存、传播和发展的。没有这些，西方近代文明就不可想象，至少，不会是现在这个样子。当然，具体理论的阐释会有不同，表现形式也未必一样，但有些最基本的东西没有变，或者，后来的东西只是在先前基础上的定向发展。这种情形大概是文明正常发展的一般规律。

我们传统文化的发展没有这么顺利，在19世纪东西方文明大撞击的时候，它是失败者，“正常”的发展被打断了。所以，所谓中国传统文化只能是近代以前的产物。不过，我们承认这一点，并没有意思说近代以后“传统”不存在了，自行消失了。恰恰相反，传统文化中以刑为本的法律观、无讼思想、身份观念、等级思想和权力意识，哪一种不见于今天的社会?这些东西或许不符合历史进程，在现代社会格局中没有“合法”地位，但它的存在是真实的，不容否认的。这就是传统。它既是历史的，又是当下的，不可以截然划成两段。在这个意义上，只要是真正抓住了传统，即便以近代西方与古代中国相比较，也会具有一般文化总体比较的意义。更何况，还有文化类型方面的歧异，比如，西方文化中某些非常重要的“传统”，在中国文化中根本不曾有过。总之，法律文化研究少不了要谈历史与传统，否则，就不能深入下去，终究只是现象的肤泛说明。

最后，谈谈比较的问题。

从狭义法律文化概念出发，比较的基础似乎没有问题。观念、意识、价值体系、行为模式，这些往往是最富有独特性的。能够把一种文化与另一种文化明白区分开来的主要是这些东西。换句话说，观念形态、价值体系和生活方式常常是区分文化类型（式样）的基础。提到文化类型，不能不多说几句。

冯友兰先生总结他早年思想的转变，依次提出三个阶段。先是相信中、西文化差异说，继而主张中、西差异实是古今之别。最后则认为，根本差别既非文化，又非古今，而在社会形态。回顾“五四”前后的文化讨论，不难看出这种思想的代表性，而在当时，这种思想确也表现出进步和深化，但在今天看来，终不免有片面之嫌。其实，文化类型的差异和历史阶段的不同都是客观存在的，不好固持一端。着眼于历史阶段，古代中国与近代西方的差别可以归结为农业社会与工业社会、传统社会与现代社会的对立。这只是一方面。另一方面，在同一历史阶段（比如农业社会），甚至在相同或相近的社会生产水平基础上，观念、意识、价值取向，以及它们表现于其中的典章制度、行为模式却可能大相径庭。这类差别往往是质的而非量的，不能靠量的发展而趋同。比如，中国古代法根本不同于罗马法，仅从形态学的角度看，两者都是发达的，差别不是量上的，而是质的不同。因此，仅有时间的延续、量的积累，二者永远不可能走到一起。这类例子极多，许多领域都有。它们所反映的，最终还是与文化类型的差异相关。

文化类型问题之所以特别值得注意，不但因为它是客观存在的，更因为它可以决定文明的发展方向、未来命运。这一点可由世界历史的进程证明。

世界史的形成是16世纪以后的事。对中国来说，恐怕要到19世纪才感受到这个事实。按照自身类型的规定，它原本不会走到这一步，是一种异己势力强把它纳入到世界历史的轨道中去。由此产生了两个重要结果：首先，文化类型问题与历史阶段（世界史进程）问题纠缠到了一起，它们的关系自然也成为大家关注的问题。其次，由于类型规定与世界史进程相左，传统文化面临解体的危险。这个解体大不同于西方古代文明或中世纪文明的解体，在那里，新的是从旧的当中孕育产生的，有些传统可以也应该被继承下来。这在上面讲传统时已经提到。而在中国，由于旧的类型规定与现代化要求正相矛盾，解体就不能不彻底。以近代法律变迁为例。西方近代法制的建立，除资产阶级的历史要求之外，经中世纪发展整理的罗马法和习惯法以及中世纪的海商法都是重要渊源，而法律文化的渐进性尤为明显。中国的情形则不同，近代，尤其是辛亥革命之后的法律变革乃是真正的革命，是从术语到体系、从观念到思想的彻底变换。这种文明史上不可多见的现象只有以文化类型的差异来说明（自然是在世界史演变的背景之下）。当然，所谓彻底变换云云，首先是历史本身的要求，实际变换程度如何，要看其他因素，也要看事物的性质怎样。一般来说，革命最先发生在政治领域，导致社会结构中“硬件”部分如政治制度、法律制度的改变，然后才波及社会文化领域。由于各种各样的原因，文化，特别是其中价值观念的改变总要困难些，费时亦多。这样就容易产生和扩大观念与制度、现状与要求之间的差距。可以说，这是我们今天仍然面对的一对矛盾，也是人们重开传统文化问题讨论的主要原因。如此看来，法律文化的比较基础在历史（文化类型）和现实（传统以及传统影响下形成的新的法律文化）两方面都是具备的，而在一种历史使命感的支配之下，比较法律文化应该是同时兼及文化类型与历史进程两个方面。

比较的基础解决之后，还要就可比性问题补充几句。两样东西拿来相比，若不属同一类别，又没有统一标准，恐怕很难作出评判。前一个问题容易解决。既然研究的对象都是法律文化，关于法律文化又有统一的定义，那就事先确定了可比的前提。问题在于，狭义法律文化的内容总是属于特定的人群。类型的差别是质的，不能量化，实际是缺乏同一种标准。这涉及文化的相对性，若就文化本身来下判断，确实有困难，但还是可比的。从“五四”到今天，大家把西方近代文化（传统成功的例子）与中国传统文化（传统失败的例子）相比较，进而提出传统文化的批判、改造、更新等主张，实际也是围绕着现代化这个主题的。自然，1980年代中国的比较法律文化研究离不开这一点，这也是上面说的使命感。

这里所谈的，只是关于比较法律文化的一些理论思考，因为是散文式的漫谈，难免带有很大的随意性。这是我不愿提比较法律文化学的一个理由。不过，更重要的原因恐怕还在于，完整地阐述一门学科（可能还不曾建立起来）的理论会有种种特殊困难，漫谈的方法，即便不能完全避开这些困难，或许还可免遭专家们的苛评。否则，那些不成熟的意见可能永远不能面世了。