比较法与比较文化

谈起欧洲历史上的文化运动，人们马上会想到文艺复兴。不过，提到罗马法运动，知道的人恐怕就不太多了，至于说了解，那就更少了。这不能说不是一个缺憾。因为，罗马法运动不仅是欧洲中世纪最早的世俗文化运动，而且，在近千年的时间里，它时起时落，进行得有声有色，其规模和声势，几乎不亚于文艺复兴。不了解这段历史，就很难弄懂欧洲文化史，更不用说西方文化的特质了。这个问题值得专门著文介绍，这里，不过想借此话题，谈谈法与文化、比较法与比较文化的关系问题。

一

文化，作为一个专门术语，是个多少有些含混的概念，富于弹性。学术界有关文化的定义，大概不下百种，但没有一种具有无可争辩的权威性，可以为所有人接受。尽管这样，大家还是用它来讨论问题，可见，其中总有些共同的东西。邓肯·米歇尔编的《社会学辞典》把文化说成是一种复杂的社会现象，包括信仰、艺术形式、文学、意识形态、价值体系，以及物质组织、技术水平的情况等。这样的定义差不多是包罗万象的。19世纪的英国人类学家爱德华·泰勒认为：“文化是一个复杂的整体，其中包括知识、信仰、艺术、法律、道德、风俗，以及作为社会成员之个人所获得的任何其他能力和习惯。”这个定义偏重于意识形态和行为模式，是一般文化人类学家所持的立场。当代美国人类学家艾尔弗雷德·克罗伯就强调，文化包括各种外显的或内隐的行为模式，其核心是传统观念，尤其是价值观念。（转见《百科知识》1981年第2期，第19页）对于文化人类学，我是外行，不敢随便发议论。好在，这里探讨的也不是严格的人类学问题。我倾向于接受含义比较广泛的文化概念。在这个意义上，法正是文化的题中应有之义。

单就形式着眼，法包括两个方面。首先是法律意识，包括一般人的法律观念和法学的各个门类；其次是法律制度。这两个方面有密切的关系。制度总是在一定的观念指导下形成的，不过，二者之间又经常有差距。这些差距集中地表现在个人的行为方式上。在伊斯兰世界，法通常被理解为与宗教相连的理想体系，现实中的习惯、法令，即现行法律制度的权威反而退居其次。这样的法律自然不会被严格遵行。中国古代也有类似的情况，比如，法律禁止仇杀，可是，为报父仇而杀人者，不但常能赢得社会的赞许，有时还能免受处罚，得到统治者的褒奖。这主要是因为，“孝”的观念在中国传统价值体系中是高出于法的。为什么会产生这些差距?原因固然不简单，恐怕主要应在法律意识当中寻找答案。不过，若再问起，法律意识何以这样而不是那样，问题就更不简单了。这是它本身无法回答的。因为，法律意识不是一个独立自在的体系。如果说，社会（文化）是一个大的系统，法不过是其中的一个有机部分，它与其他部分相互依存，彼此影响，有不可分割的密切关系。

这样说，有两方面的含义，一个是部分与部分，一个是部分与整体。这个问题实在是一而二，二而一，侧重不同罢了。

考察一个社会的法，必须注意它与社会其他部分的联系。有时还要强调其中的某一方面。比如，研究西方的法，首先要研究罗马法，其次是日耳曼法，还有封建习惯、教会法和商法。这样，研究者除须一般地了解罗马史以外，还要了解日耳曼的部族习惯，熟悉封建制度。教会法和商法大多来自罗马法，但又有自己的发展，所以，不能不注意到基督教教义和地中海沿岸各国通行的商事惯例。这样一步步深入下去，势必要涉猎政治、经济、宗教、伦理、哲学、历史等诸多领域。当然，这里强调的只是各部分间的联系，还不是研究的方法。因为，用部分说明部分，只能在互为因果的圈子里打转，却不能深刻地把握部分。只有把部分放到整体的背景中考察，才可能跃上一个层次，一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文化，也不妨称之为文化体、文化结构。还借上面的例子来说，（西）罗马帝国灭亡了，罗马法为什么能保存下来，传播开去?罗马人的正义观念（自然法理论和衡平观念）为什么会传之后世，甚至被发扬光大?罗马法中公法与私法的划分，它的主观权利说、无限私有制以及契约自由和自由遗嘱的原则，为什么能够成为早期资本主义法的支柱?这些问题仅用法或经济的观点是无法圆满解答的。既然法是一种复杂的社会-文化现象，就应该把它放在社会-文化的整体结构中去把握。

整体与部分的关系并不止于决定与被决定，部分也会积极地参与整体，否则，整体就无从谈起。理论上说，西方人有法律至上的传统，实际上，法的作用也常常是很突出的。西方历史上有作为的政治家，往往也是杰出的立法者。雅典政治家梭伦、东罗马皇帝查士丁尼、教皇格雷戈里七世、都铎王朝的亨利八世，等等，都是如此。据说，拿破仑晚年回首往事时曾骄傲地说，“我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典”（转见李浩培为所译《法国民法典》写的译者序）。所以，欲明了西方文化结构，须特别注重法的社会作用。当然，这并不是说，对于法的作用相对较弱的文化体，便可以忽视法的研究。因为，从法对社会的作用中，从人们的法律意识里，正可以窥见文化的特色。

法与文化是不可分割的。

二

古代民族的法律有不少共同点。比如，与原始宗教（包括巫术）有密切关系；注重形式，缺乏弹性；诉讼程序常常重于实体规范，等等。这与人类早期的发展特点不无关系。尽管如此，古东方的楔形文字法与希腊法却有很大的差异，中国古代法与罗马法更不可同日而语。为什么呢?要弄清其究竟，不但要比较法律本身的异同，还要比较各种文化的特点。

最一般意义上的文化比较和法的比较古已有之。希罗多德的《历史》、凯撒的《高卢战记》和阿里安的《亚历山大远征记》，都含有对不同社会/部族文化的描写。亚里士多德的《政治学》一书对希腊各城邦的法律进行了比较。据说，梭伦立法和罗马的《十二铜表法》也都是在比较异邦法制之后完成的。如果细心考证一下，相信在各历史时期都可以找到这方面的例子。不过，比较的方法引起人们的高度重视，各门比较学科从其他学科中独立出来，这却是19世纪以后的事。其中的原因虽不尽相同，但也有些共同背景。19世纪中，西方资本主义的势力向亚洲、非洲大事扩张，许多神秘的王国被发现了。这一方面，打开了学术研究的新领域，另一方面，也产生了大规模的文化冲突。殖民者为了统治的便利，殖民地人民为了救亡图存，都要研究对方的文化，重新估价自己的文化。本世纪以来，由于科学技术的巨大进步，人类的通讯和交通手段越来越发达，国际间交往与合作日益频繁，彼此的依赖性也不断加深。这些，都迫使人们去了解别人。了解别人，也是为了了解自己，或者是为了了解人类的童年，或者是为了勾画人类历史的统一图景。前者如摩尔根的《古代社会》、弗雷泽的《金枝》和列维-布留尔的《原始思维》；后者则有黑格尔的《历史哲学》、施宾格勒的《西方的没落》，以及汤因比洋洋百万言的巨著《历史研究》。后举三种虽然是历史学著作，但在广义上，也不妨看作比较文化的名著。列举几例不过用以说明一个时代的风气，实际上，在比较文化这个大题目下，文化人类学、比较哲学、比较宗教学等方面的著作实在多得不胜枚举。

比较法正是在这种风尚中发展起来的。19世纪中欧洲各国统一民族法律的形成，是比较法作为一种法学思潮和独立学科得以产生的重要条件。因为，在那以前，法学家所关心的不是现行的各种地方习惯和君主的法令，而是只在大学里讲授的罗马法原则。那时，即或将不同的法律加以比较，也只能在实务者中间，在较低的层次上进行。唯一的例外是孟德斯鸠。在1748年出版的《论法的精神》一书中，他把法律看作一种社会/文化现象，强调地理环境、历史、政治、道德、商业等因素对于法律的影响，这部百科全书式的巨著既是比较文化的名著，也是比较法的杰作。19世纪的英国法律史家梅因接过了这一传统。他对各种古代法制进行研究，其视野之开阔，可与当时的人类学家媲美。他在《古代法》一书中提出了从身份到契约的法律进化公式，其中包含了社会进化的丰富内涵。法学家之外，比较法的发展更为触目。1831年，法兰西学院率先创立了比较法讲座；1869年，世界上第一个比较法协会在法国成立；1895年，英国也成立了比较法协会。1900年，第一届比较法国际代表大会在巴黎举行，它标志着比较法成为一门独立的学科——比较法学。不过，这一时期比较法学家的注意力主要集中在欧洲大陆，因为，这时欧洲大陆各国正竞相改革法律，编纂法典，亟需参考、借鉴别国法律。与此同时，在印度、中国和日本，西方的法制是被作为西方文化的一个部分来看待的。囿于传统，这里不曾产生西方意义上的比较法学，所以，谈论比较法的教科书和百科全书，从未注意到这一时期东方的情形。我想，这是个值得重新研究的问题。一方面是因为，这一时期的发展为东方国家的比较法学奠定了基础，另一方面也因为，一开始就把法与文化视同一体，合并论述，正好反映出东方国家特定的文化传统和当时东西文化冲突的历史背景。

进入本世纪，特别是第二次世界大战以来，比较法又经历了一个大的发展。比较法学家的眼光不仅超出欧洲大陆，注意到英美及其殖民地的法律制度，也开始研究苏联东欧国家以及亚、非、拉独立国家的法律制度。这一时期，相当多的国家设立了比较法研究机构，其中，有些是大型的综合性研究机构，如现设在汉堡和海德堡的马克斯·普朗克研究所。此外，还有诸如世界比较法科学院（1924）、国际比较法协会（1960）等世界性比较法组织。它们出版大型的比较法百科全书，开展大规模的学术交流活动，组织各国各学科的法学家协同工作。这就为法学家同社会学家、人类学家、历史学家、经济学家和政治学家的合作提供了可能。

要了解近一百年来比较法的发展情况，这样一段介绍是太简单了。不过，从中不难看到，比较法与比较文化的发展是由许多共同因素促成的，这并非偶然，因为，法不过是一种特殊的文化现象。

比较法之所以成为独立的学科，不仅是因为有专门从事这一学科研究的人和机构，还在于有它自己的研究方法和目的。从这些方面，更可以发现比较法与比较文化的密切联系。

三

大体上，比较法研究可以分成微观的和宏观的。微观比较从特定的制度入手，涉及具体法规和条款的比较；宏观比较则是对整个法律体系的比较。这两方面常常是紧密相连的。作具体细微的比较，可能要涉及很不相同的法律体系，甚至完全不同的文化背景。比如，比较英国和法国的契约法，或者，德国和沙特阿拉伯的亲属法。在这些法律制度中，表面上相同的概念或制度，实际上可能迥异其趣，有时，可能根本就找不到相对应的部分。这一方面要求研究者事先了解外国法制的基本原则和思想方式，另一方面则使许多比较法学者变换角度，从功能问题入手，由社会需求来看法律调整。这自然要涉及很多背景性知识，而这类知识多由宏观比较提供。

宏观比较的对象是不同的法律体系，这就产生了一个很重要的概念：法系。这是根据一定的标准，把不同国家和地区的具有某些共同特点的法律制度划归一起的结果。有些法系现已成为历史的遗迹，如印度法系、中华法系。又有些法系属于现存的法律制度，如英美法系和大陆法系。一般说来，研究法系的历史是比较法律史的事情，不过，研究当代法系也不能不具备足够的历史知识，因为，它们也是历史地演变形成的。从大处着眼，法系的划分往往是历史与结构、渊源并重的。当然，这只是标准之一，关于这个问题一向是有争论的。目前，对当代主要法系较为通行的划分是三分法，即大陆法系、英美法系和社会主义法系。仔细推敲一下，这样划分也有不少问题，甚至标准也不尽统一，这反映了当代法律制度的多样性和复杂性，这里就不详论了。

法系的比较可以在不同的层次上进行。有些法律制度在历史上是平行发展的，如印度法和罗马法，有的则有过单方面的或相互的影响，如罗马法和欧洲大陆法，或欧洲大陆法与英国法。日本的法制源自中国，后来有了自己独特的发展，又反过来影响了中国法制，这又是一种情况。欧美诸国有着同一的文化背景，但由于各自的历史不同，渐渐衍出了两个不同的法系，一个是在全面继承罗马法学的基础上制定了各种法典的大陆法系，一个是以英国普通法为核心，奉行判例主义的英美法系。后来，又分化出以苏联为首的社会主义法系。这些法系的基本原则和结构往往有很大的差异。比如，在一个法国法学家的意识里，公法和私法的划分简直是不言自明的公理，但是，这种划分对一个英国法学家来说却是陌生的。同样，一个英国律师可以很熟练地区分普通法上的权利和衡平法上的权利，对此，一个德国法学家可能会大惑不解。如果不事先熟悉对方的法律结构和基本原则，法学家之间的交流是谈不上的。尽管如此，这毕竟还不是跨文化的比较，共同点还是多的。如果比较的是东西方的法律制度，情形就很不同了。这里不仅有法律结构上的差异，恐怕对法的最基本看法以及思维方式都是很不相同的。中国社会里“孝道”同法律的关系就是一例。儒家的伦理纲常是中国传统价值体系的核心，它同法律的关系是理解中华法系的关键。由于中国传统文化有一层厚厚的伦理色彩，法律规范和道德规范混淆难分，社会又盛行法外调整，就有人据此认为，中国法律不发达，中国实际上是无法的社会。我看未必。中国是世界上最早有成文法典的国家之一，历代统治者都很重视法典的编纂和修订，早在公元7世纪，中国已经有了成熟、完备的法典，其影响及于日本、朝鲜、越南等国，形成了所谓中华法系。此后，中国法制又经历了数百年的发展，法律文献浩如烟海，怎么能说是无法的社会呢？这里还是个标准问题。依我看，中国的法律是很发达的，但不是在西方惯常的意义上，而要在中国传统文化结构中寻找标准。仅用西方法律观念和评价标准是无法把握中国古代法律的真髓的。对于西方比较法学者来说，这就意味着放弃自己的立场，尽可能去接近另一种文化，以便从一个新的角度观察问题，否则，了解和比较都无从谈起。对于印度、阿拉伯国家和许多非洲国家的法律制度，都有一个变换立场、角度的问题。在这个意义上，宏观比较与文化比较的关系更直接，更密切。

比较法的用途极其广泛。除去它在法学研究和教育中的重要性，在国际公法（主要是外交事务）、国际私法（主要是国际商业交往）以及国内法的重新认识和改造方面，比较法都是不可或缺的。但是，不管在哪个方面，要真正了解一种外国的法律制度，都不能不注意到那些法律制度之外的东西，不能不了解产生这些制度并对之发生影响的社会环境。这在上面都已经谈过了。这里想就国内法的重新估价和改造问题多说几句。我国有几千年的历史传统，形成了自己独特的文化，其中虽然不乏精粹，但有些却是糟粕，这就有个改造、扬弃的问题。对我们民族特有的法律意识也应作如是观。中华民族在近代落伍了，为什么?它的文化传统（包括法律意识）在其中起了什么作用?19世纪末，深受中国文化影响，同属中华法系的日本成功地引进了西方法制，反过来又影响了中国法律的发展，这意味着什么?一个东方小国一跃成为世界经济巨人，法制起了些什么作用，传统文化又起了什么作用?从中，我们能获得什么样的启示?在我国，由清末立法始，也有一个法律西化的过程，从文化冲突的背景来看，它是成功的还是失败的，有没有可资借鉴的经验教训?这些，是值得大做文章的。现在，我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代化?但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需要作一番比较的工作。而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。

从社会的角度看，法是一种社会现象。从文化的角度看，法是一种文化要素。早在18世纪中叶，孟德斯鸠就已经有意识地把法律同特定的地理、气候、政制以及居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯联系起来考察了。他的原则是：“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律。”如果把这里的历史二字改成文化，大概还是符合他原意的。被誉为比较法始祖的孟德斯鸠选取这样的角度来探寻“法的精神”，的确是意蕴深长的。

比较法的发展已经成为当代法学繁盛的标志，但在我国还是一个有待进一步开发的领域。在我们面向世界、面向未来的身后，是中华民族两千余年的文化传统。这就要求我们尽快培养中国式的比较法学家，建设中国式的比较法学，其原则是：

用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。