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要想厘清表达自由的具体内容并非易事，较可取的揭示途径是分析各国法律条文尤其是国际性和区域性的法律条款。因为这些条款都是妥协的产物，在一定程度上是建立在共识的基础之上的。
在美国，1776年6月12日，弗吉尼亚州发表了《弗吉尼亚权利宣言》，该宣言第13段写道：“言论自由是自由的堡垒之一，绝对不能受专制政府的限制。”该宣言是世界上第一个规定在一个主权国家内，要防止国家机器侵犯人权的宪法性文件 [1] 。这一精神在1791年的宪法中得到了进一步的强化，该宪法的第一修正案明确提出要保障表达自由，以此来限制国会的立法权。到1925年，美国最高法院宣布，第14条修正案的正当程序条款保护言论自由不受各州侵犯。但是，何谓表达自由，法律应该给予表达自由怎样的保护，在美国学界一直争论不休 [2] 。美国耶鲁大学法学院教授爱默生对言论自由所包括的公民权利作了例举：形成和坚持关于任何主题的信念和观点的权利；通过任何形式的沟通媒介，如演说、书面文字、艺术、音乐、图像、符号等等传播与交流思想、观点和情报的权利；保持沉默的权利；听取别人的观点和关于事实的看法的权利；获取情报和接触情报的权利；作为一个必然的逻辑，还包括集会和结社的权利——同别人联合起来共同表达思想的权利。言论自由所涉及的公民权利表明它一端是与思想自由联系在一起的，而另一端又与集会权、结社权、请愿权、游行权和示威权等联系在一起 [3] 。
值得注意的是，现代立法对于表达自由的认识，已经呈现出从关注表达形式向探究表达自由权利内容转移的趋势。这一转变是从1948年12月10日联合国通过的《世界人权宣言》开始的。该《宣言》第19条规定：“人人有主张及发表自由之权；此项权利包括保持主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息意见之自由。” [4] 该条规定侧重于言论作为思想表达手段的实质而将言论自由称为主张及表达自由，其最大理论贡献是在国际上确立了信息自由即知情权的概念。1966年联合国《公民及政治权利国际公约》第19条规定：
1.人人有保持意见不受干预之权利；2.人人有表达自由之权利；此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。3.本条第二项所载权利的行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限：（a）尊重他人权利或名誉；（b）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或风化。 [5]
至此，表达自由的概念才获得了形式与内容的完整统一。从上述规定可以看到，表达自由包含了三个层次的权利：一是表达方式的自由，即可以通过寻求、接受和传递的行为方式来进行表达，其中“寻求”、“传播”作为表达方式是表达者的主动表达行为方式，“接受”是表达者的被动表达行为方式；二是利用传播媒介的自由，表达者可以自由地使用传播媒介来表达他所要表达的内容，这些媒介包括口头的、书面的，或者是采取艺术形式等传播媒介，表达者使用传播媒介的自由保证了表达者能够通过媒介来自由地表达他所要表达的内容；三是表达内容的自由，即表达者可以表达他所想要表达的信息和思想，只要这样的信息和思想符合法律所规定的特定的义务限制，主要包括尊重他人权利或名誉，保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或风化。
从表达自由所包含的三个层次的权利的特征来看，表达方式和表达的传播媒介构成了表达自由中表达形式的自由，作为表达形式的自由，它与表达内容的自由具有密切的法律上的联系。一般而言，表达形式的自由是表达内容的自由赖以实现的基础和前提，如果表达形式不自由，那么，通过有限的表达形式要想充分地实现表达内容的自由是比较困难的。因此，表达自由首先是表达形式的自由，即自由地表达和利用各种传播媒介的自由构成了表达自由的基础。相对于表达内容的自由而言，表达形式的自由不应当受到更多的法律限制。当然，表达的形式与表达的内容也不可能完全地分开，表达形式在某种程度上会影响到表达内容的传播，同一表达内容通过不同的表达形式可能会产生不同的表达效果和社会影响。因此，对表达形式作必要的规范也是必须的 [6] 。
虽然对于表达自由权利的认识还存在许多分歧的，但是，有一点是共同的，即通过表达自由来予以保障的“思想自由”、“新闻自由”和“信息自由”等始终是受到世界各国宪法和法律保护的基本人权和基本自由。即便是单独强调思想自由、新闻自由和信息自由的意义时，也是不能完全脱离表达自由来予以准确的解释的。“可以说，在现代宪政的理念下，表达自由通过对表达形式和表达内容两个方面的保护，较好地保障了公民与社会沟通和公民自我表现的法律渠道。” [7]
通过前文的论述，我们可以将表达自由界定为：是指人人享有的以语言、文字、音像、电子、艺术或其他形式表达意见、寻求信息、接受观念、传播思想的权利。它包括：第一，寻求、接受信息的自由。第二，思想和持有主张的自由。第三，以各种方式传递各种信息、思想和主张的自由。另外，我们认为集会和结社乃是为了实现一定的目的所形成的精神上的结合，也是基于人的精神活动所产生的一种表现形态，而且集会和结社的自由也理应包括人们通过互相交流意见，形成群体的公诸外部的自由，因此，可视为表达自由的一种重要类型 [8] 。在美国，集会权包含结社权，是以表达自由为直接依据的 [9] 。日本学者也认为，“集会结社所以成为问题，是由于限制某种思想的‘表现自由’的缘故” [10] 。并且判例也倾向于将集会、结社的自由理解为属于表现的自由。可以看出，“近代人类社会一个奇异的现象是言论和出版的自由已经被表达自由的概念所取代” [11] 。
据考证，古代雅典是思想自由和言论自由空前发达的最早的地方。言论自由在古希腊民主政治中是指公民在议会中的平等发言权利，是公民基于对古希腊城邦政治隶属关系而延伸出来的政治平等权利。这一点从古希腊表示言论自由的四个词语中可以印证。希罗多德在其著作中将雅典人在波斯战争中的英勇表现归结为“isegorie”，即在议会中平等（iso）言论（goria ）的权利。波利庇乌斯也把阿坎亚联盟代议制和联邦制的成功经验归结为联邦议会中的言论自由（isologia） [12] 。其次，埃斯库罗斯在其戏剧《求援的闺女》中援引了“eleutherostomou”一词表示自由的（eleutheros）嘴巴（stomos），欧里庇得斯的戏剧中也经常出现“parrhesia”一词表示大家（pas）说话（resis）。
在欧洲宗教改革时期，胡格诺教徒用斯蒂芬·朱尼厄斯·布鲁图的笔名发表的短文集《捍卫自由，反对君主专制》（1579），在该书中明确提出了表达自由问题。该书的中心思想是要求自由，强调人民主权。该书将公民权利和政治权利放在第一位，强调个人等于国家；认为个人自由远比独裁国家的权力重要；人民有自由表达意见的权利和参与制定政府政策的权利 [13] 。
有理由相信，表达自由权利的认识与宗教改革有关。虽然路德和加尔文对不同观点的自由表达抱有强烈的敌意，因为他们认为这样做会削弱“真正的”基督教。但由于强调了人和上帝的关系的个人性，他们的神学无意中为宗教宽容提供了基础。一些16世纪的思想家据这一原则为宽容进行了理论辩护。他们辩称，谁也无法保证任何个人或群体能够在宗教问题上一贯正确地发现真理，对宗教文本的任何解释都有可能是错误的。因此，通达真理的最可靠的道路就是允许对所有观点的自由表达和无拘束的讨论。他们认为一种强加的宗教一致对群体的团结是不必要的，通过相互宽容和温和的争论可以更好地实现团结。这一观点事实上超出了宗教的范围，用来支持一种智识自由的公共政策有助于在人类经验的所有领域发现真理这种一般主张 [14] 。
今天我们一般都会承认表达自由是公民的一项基本权利，是公民行使其他权利的重要前提和保障，对于一国的政治、经济、文化、科技，以至民族精神、公民素质等都有巨大的影响和制约作用。根据荷兰法学家的统计，在142个国家的成文宪法中，有124部规定了发表意见的自由，占87.3% [15] 。
表达自由在宪法基本权利体系中居于特别重要的地位，在西方被视为最根本的权利或曰第一权利。美国联邦最高法院法官卡多佐认为它是“几乎所有自由形式的摇篮和不可分割的条件” [16] 。第一届联合国大会曾断言它是联合国为之献身的所有自由的试金石。马克思在1882年《致卡·考茨基》的信中将出版、集会、结社自由比喻成为“土壤、空气、光线和场地”，没有这些自由，“一切都是空话” [17] 。毛泽东也曾指出：“人民的言论、出版、集会、结社、思想、信仰和身体这几项自由，是最重要的自由” [18] 。
但我们也要承认自由并不是绝对的、不受限制的。孟德斯鸠认为，自由是做法律许可的一切事情的权利。“如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样有这个权利。”《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：言论自由的行使“带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必须：（甲）尊重他人的权利或名誉；（2）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。有关这种限制，在其他国际或区域性人权公约中都有规定。
虽然在认识上有一定的共识，但是正如有的学者所注意到的那样，“‘人人有自由表达其意见之权利’的规定，由于其涵义太广泛且不明确，因此需要进一步的精确化” [19] 。因此国内外有不少学者对此展开过多方面的研究。
大体上说，国外对于表达自由的研究更为深入。许多学者，包括不同学科的一流研究专家对此进行过研究，成果可以说相当丰富；而国外在司法实践中也有相当丰富的涉及表达自由的案件，为我们展开此项研究提供了大量的理论与实践方面的借鉴材料。
近几年国内这一方面的研究开始增多起来，新闻传播学界、法学界和政治学界都有一些相关研究成果，甚至出版了几部研究专著，即甄树青的《论表达自由》（社会科学文献出版社2000年版）、陈欣新的《表达自由的法律保障》（中国社会科学出版社2003年版）、邱小平的《论表达自由——美国宪法第一修正案研究》（北京大学出版社2005年版）。而相关的翻译著作也开始出版，如《表达自由的法律界限》（莫纪宏译，中国人民公安大学出版社1998年版），米克尔约翰的《论表达自由的法律限制》（侯健译，贵州人民出版社2003年版）、费斯的《言论自由的反讽》（刘擎等译，新星出版社2005年版）；另外刘迪的《现代西方新闻传播法概述》（中国法制出版社1998年版）中也有相当的篇幅介绍西方的表达自由状况。
本书将重点研究表达自由的范畴；表达自由权与其他权利之间的平衡；表达自由的保护界限；西方各国关于表达自由的基本理念与判例原则；表达自由学说的理论渊源、流派及各家学说的长处与不足等等。大体上说，本书至少具有如下价值：一是为中国的新闻传播法确立理论平台；二是对于司法实践中处理相关的司法纠纷提供理论依据。
表达自由的法律可以追溯到中世纪的英国《大宪章》和17世纪的《权利法案》，但真正明确保护言论自由的法律是1791年批准生效的美国宪法第一修正案。在当代，经过数百年民主制度的培育，表达自由的信念在西方社会已经根深蒂固。但对于自由与限制的界限问题仍然相当棘手。法律如何对待言论、出版、集会、结社、游行、示威、请愿权等这些公民权利？我们也许可以简单地说自由与限制并存，但问题是，保护与限制的边界如何确定呢？
表达自由的界限问题，是一个历久弥新的话题，它就像“有着一张普洛透斯似的脸（a Proteus face），变幻无常” [20] 。关于表达自由的界限，早在1789年法国《人权和公民权利宣言》第11条就指出：在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。黑格尔在评述苏格拉底之死时也提出这样一个观点，他说：“在思想自由和言论自由方面是很难划定的，而一般是以默契为根据的” [21] ，该种主张为日本学者伊藤博文所接受，他提出了应以法律主义对待言论自由的问题。1967年美国联邦最高法院法官哈兰指出：“现代保障表达自由的历史主要是寻求其外部界限的历史”Francis Canavan， Freedom of Expression， Carolina Academic Press 1984，p1.。他甚至认为，法院对于表达自由边界的过分注意，以至于人们忽视了界定、定义权利概念本身这一实质性问题。
毫无疑问，表达自由的界限问题是关系到实现表达自由的核心问题。不过，正如美国政治家比尔德所断言的，“在表达对有秩序的进步确实有害的见解与表达即便属于极端但是还在宪法保证的自由范围之内的见解之间划一条准确的界线，是很不容易的” [22] 。
本书从历史的视角开篇，梳理了各种表达自由的思想的起源与历史背景，着手梳理国内外新闻传播学界、法学界、政治学界甚至哲学界对于表达自由的最一般表述，并重点探讨一些中外法院对涉及表达自由问题的一些重要的案例。同时我们还对中外表达自由思想的演进与西方主要国家——美、英、法、德的传媒法与媒体政策发展情况进行重点梳理。尽管我们认识到自然权利学派也好，功利主义也罢，都未能很好地解决表达自由的保护与限制这一法律难题，但数百年来，西方各国的探索对我们的法制建设提供了借鉴。在法律、文化和经济全球化与一体化的步伐日益加快的现代社会，我们也必须进一步改进媒体政策、完善表达自由的法律建设。
[1] 李世安：《美国人权政策的历史考察》，河北人民出版社2001年版，第85页。
[2] 本书第三章第二节对此有较详细的分析。
[3] 参见张文显：《20世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第558页。
[4] 我国是《世界人权宣言》的起草国。所引译文参见罗玉中等：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第718页。
[5] 我国政府于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》。所引译文参见罗玉中等：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第733～734页。
[6] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第316～317页。
[7] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第320页。
[8] 许崇德：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第164页。
[9] N.A.A.C.P v. Alabama 357 U.S. 449 （1958）.
[10] [日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董舆译，中国民主法制出版社1990年版，第219页。
[11] Francis Canavan， Freedom of Expression， Carolina Academic Press 1984， Instruction pll. 我国有学者也指出：“在西方，‘言论自由’已随着社会的进步而逐渐发展为‘表达自由’（free expression）。”参见胡旭晟：《双百方针与言论自由》，载《法学》1998年第12期。
[12] 有人认为美国联邦制度就是以阿坎亚联盟为原形设计的。美国学者斯东指出，很少有人认识到宪法中言论自由的最早保证不是宪法第一修正案，而是宪法第1条第6节关于议员言论和辩论自由的条款。
[13] Joseph Wronka，Human Rights and Social Policy in the 21st Century， University Press of America， 1998. p.61.
[14] [美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇、陈丽微、孟军、李勇译，江苏人民出版社2001年版，第214～215页。
[15] [荷]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，陈云译，华夏出版社1987年版，第149页。
[16] Palko v. Conneticut， 302 U.S. 319，327（1937）.
[17] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，第428页。
[18] 《毛泽东选集》第3卷，第1070页。
[19] 庄国荣：《西德之基本权理论与基本权的功能》，载《宪政时代》第15卷第3期，第33页。
[20] [美]E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[21] [德]黑格尔：《哲学史讲演录》第2卷，贺麟、王太庆译，商务印书馆1960年版，第99页。
[22] [美]查尔斯·A·比尔德：《美国政府与政治》，朱曾汶译，商务印书馆1990年版，第27页。