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在笔者看来，美国学者和司法界人士在以下几方面还是取得了一致的认同：其一，信息的自由传播与自由发行刊物是表达自由不可或缺的权利。最高法院否认邮局有检查信件内容的权力；第一修正案绝对保护匿名言论发表；同时也保护那些针对政府和公职官员的一些言词激烈、辛辣嘲讽的，有时甚至令人极不愉快的较为苛刻尖锐的批评，即使这种批评是错误的，也应该予以保护。布伦南法官指出：“错误的陈述也有‘呼吸的空间’（Breathing Space），故也需要保护。如果仅是事实错误，并不得抑制言论自由。” [96] 其二，第一修正案也保护非正统、持不同意见甚至是反文化潮流的意见的表达。也就是说保护异议、反对多数。异议通常都是少数派的，多数派的观点并非是一贯正确的。虽然民主决策以多数为基础，但民主制度不仅不可以消灭而且还要保障少数派的声音。当然仍然有很多的问题没有定论 [97] 。其三，在非常特殊的情况下因时间不允许，通过进一步的言论来暴露邪恶思想或避免其恶劣影响，政府才可予以取缔。其四，有一些表达是不受宪法保护的，例如：淫猥色情、欺诈性虚假表达、煽动立即的非法活动及挑衅性的言论等。
经过200余年的实践，美国最高法院在处理与表达自由有关的案例时，采用了一系列的审判原则与审查标准，下面我们就对此进行分析，并试图从中发现美国法院表达自由的基本态度变迁和理念的变化。
在20世纪早些时候，美国最高法院的三大检查标准仍然反映了政府控制言论的基本态度 [98] 。这些标准分别是恶劣倾向原则（bad tendency doctrine），明显而即刻的危险原则（clear and present danger doctrine）和优先地位原则（preferred position doctrine）。
恶劣倾向原则是美国联邦最高法院早期处理言论自由讼案的原则。基于这一原则受罚的言论，距离实际非法行动的发生尚远，只有从其作品或言论本身的危险倾向中，推测其有导致暴力行为的趋向，便足以作为控诉的基石。也就是说，根据该原则，只要言论有引致法律所禁止或非难行为的可能倾向，该言论就必须予以限制或惩罚。显然，在这一原则下，表达自由是没有什么保障的。此原则来源于习惯法。虽然在1919年霍姆斯大法官已经提出了一项新的标准——“明显而即刻的危险”原则，但直到1951年的“丹尼斯诉合众国”（Dennis v. United States）一案中，由首席大法官文森（Fred M. Vinson）所主笔的法院多数意见，仍然有明显的恶劣倾向原则的特征。自1925年吉特罗诉纽约州案（Gitlow v. New York）以后，不再受最高法院的支持。但许多议员、大学生和其他一些人（包括直到1982年还有一些州法院）仍然坚持这种立场 [99] 。坚持该原则的人认为宪法授权立法机构禁止具有导致非法活动倾向的言论。而且，“理所当然不能要求像珠宝商的天平一样精确地测定每一句的危险性……因此之故，政府基于保护公共和平和安全的必要考量之判断，不待其燎原而及时扑灭火花，就不能说是专断或无理的行动。” [100]
很可能，第一修正案形成的最重要的原则是明显而即刻的危险原则。这个原则的运用首见于1919年“申克诉美国案”（Schenck v. U.S.）。当时霍姆斯大法官提出：“即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有暴力效果。每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显和即刻的危险，以致这些语言会产生国家立法机关有权禁止的那些实质性罪恶。” [101] 这就是美国法学界强调言论自由的“何时”和“何地”，以确定给予何等自由。但是，这个原则被许多学者认为过于暧昧。正如布兰代斯大法官所云：“如何决定什么时候的危险可被认为明显的，如何认定危险是立即的，以及何种程度的祸害是十分实质的”，都是随人而异，随时而异的。
在美国，表达自由在人权体系中居于优越的地位（preferred position） 的思想最早由联邦最高法院法官卡多佐所倡导。他认为表达自由是“几乎所有自由形式的摇篮和不可欠缺的条件” [102] 。表达自由作为外在的精神自由权，较经济自由权应处于优先受保护的地位这一人权保护的双重标准（double standard）在1938年由美国联邦法院法官卡尔雷纳所倡导。20世纪40年代一小段时间内，自由优先原则曾成为美国最高法院的主要原则，不过它仍然代表目前相当多的法院对涉及政治问题的言论的默认的立场。1938年最高法院法官哈兰·斯通在“美国诉卡罗林制造公司”一案中，正式提出了这一原则。斯通认为那些限制基本权利的法律不可信，并且对民主的正当功能具有潜在的危险。这种法律与宪法第一修正案相比是次要的，不如宪法第一修正案重要 [103] 。持自由优先观点的人对于第一修正案的解释是绝对主义的。他们认为表达自由不能加以限制 [104] 。大法官布莱克在史密斯诉加利福尼亚州案中就指出：美国宪法第一修正案禁止国会制定剥夺言论自由的法律，是因为其有不可磨灭的价值。
对第一修正案所作的自由优先的解释，把这些自由权置于宪法等级中最优先的地位。法官有保护这些自由权的特殊责任，并对侵犯这些权利的法律持极大的怀疑态度。对于优先地位原则来说，最大的困难就是要在言论和非言论间划清界限。在言论范围内自由是不受拘束的，政府所要追求的社会目标应针对行动而非言论。但言论和行动皆是人们的行为，往往泾渭难分。如鼓吹暴力颠覆、恶意诽谤等究竟应纳入言论还是行动？是否属禁止之列？
现今的美国法院更倾向于采用以下原则来衡量政府权力的界限。
从历史上看，表达自由的最初含义并未超出消除事先限制（prior restraint）的范围。恩格斯即认为：“每个人都可以不经国家事先许可自由无限地发表自己的意见，这也就是出版自由” [105] 。人们一直认为免受事先限制的自由比免受事后惩罚的自由重要。这是为什么呢？反对事先限制的倾向大部分是根据这样一个事实，即表达尚未进入思想市场。另一方面，就事后惩罚来说，公众至少有机会听取并判断有争议的信息。在事后惩罚的制度中，讲话人要对他的话所产生的后果负责。由于对市场的关注是形成反对事先限制之倾向的主要动力，所以毫不奇怪，现代事先限制理论被用于审查各种形式的表达发生前实施的政府限制。因此，即使是法院公布的某项负有保护表达自由之具体责任的指令也不免要落入它的范围 [106] 。
这一原则的现代形式规定，无论在实质上还是在程序上，事先限制都是属于极可疑的分类，应受违宪性推定检验，尽管这种推定可以推翻。在1931年“尼尔诉明尼苏达案”中，首席大法官休斯（C. J. Hughes）指出：“150年以来，几乎从来没有法律试图对涉及官员渎职的出版施加事前限制；这一事实表明：这类限制将侵犯宪法权利。公共官员的品德与行为必须在新闻媒介中受到公开争论与自由讨论；他们对错误指控的补救，在于根据提供纠正与惩罚的诽谤法来提出诉讼，而不是限制报刊出版的事前程序。” [107] 不过此案同时表明政府并不是绝对不可以实行事前限制的。为了保障公共道德与治安，地方政府很可能必须实行某种程度的事前限制。1965年的“淫秽电影审查案”中，马里兰州的法律即规定了这类电影的审查制度。不过布莱克（J. Black）和道格拉斯（J. Douglas）法官坚持认为第一修正案绝对禁止任何形式的事前审查 [108] 。
美国最高法院大体已经表明，在审查事先限制规定时将使用“明显而即刻的危险”原则。然而，应当注意到，这种情况也包括对言论内容的控制，这些控制需要独立地使用严格的司法审查。在一份未署名的简要法庭裁决中，1971年，最高法院在“纽约时报公司诉合众国案”（五角大楼文件案）中，以6比3票判定宣布限制发表一项关于美国越战政策的秘密研究报告的决定无效。最高法院的这一裁决只是指出政府未能满足它证明使用事先限制实属正当的举证责任。
现在美国社会面临的关键问题是，明知言论发表或出版后会受到严厉的处罚，算不算事前限制 [109] 。
马克思有句名言：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。” [110] 模糊和过宽涉及的就是法律是不是“肯定的、明确的、普遍的规范”的问题。模糊和过宽两种理论之间有密切关系，但又各不相同。模糊涉及法律的清晰度。一项法律必须有足够的清晰度，告诉人们他们必须遵守的行为规范，以避免受到某项具体法律的制裁。如果一项法律“禁止或要求做某件事，而用语含糊其词，使具有一般智力的人不得不猜测其做文章而采取不同的做法 [111] ，这种法律就是违宪的。对于涉及表达自由的法律而言，如果模糊不清，则会导致寒蝉效应，使人有不寒而栗之感。
过宽理论所涉及的是法律的准确性。一项法律虽然在表面上看可能是明确的，但如果它不加区别地既用于被保护的表达自由，又用于不被保护的表达自由，则可能牵扯面过宽。例如，效忠宣誓使受保护的结社形式同非法活动一起受牵连。此类法律的存在容易压制受保护的言论，因此该类法律在整体上而不是在某些个别应用上是违宪的。
1973年“布罗德里克诉俄克拉荷马州案”是过宽原则的一个重要例外。“当涉及到行为而不只是言论时，我们认为，从法律明白无误的合法范围来判断，法律的过宽不仅是实际存在的，也是实质性的。”尽管所阐述的这一原则只适用于与言论有关的行为，并不适用于纯言论，但“实质性过宽”这一要求的潜在范围基本上未加说明，因而令人难以把握。
内容中立的法律比那些有限制言论内容的法律更不容易被推翻。美国最高法院1927年在“芝加哥警察局诉莫斯利”一案中曾经说过：“最重要的是，第一修正案意味着政府无权因表达所传递的信息、思想、主题或内容而对它进行限制。”
内容中立原则主要是对言论之时间、地点和方式的规定，如限制噪音、禁止乱扔纸张、禁止张贴等不涉及内容的规定。美国法院一般认定这类法律、法规、政令、规章等有效，除非它们不当地限制了自由言论的流通。法院审理此类限制案件时采用的标准是：（1）该政府管制必须促进或有助于某种重要的政府利益；（2）必须是具体地针对如何实现该重要利益的；以及（3）必须留出可供选择的交流渠道。
然而最高法院常常维护以内容为基础的对言论进行限制的法律。有两种方法可用来协调这两种看法。首先，一些言论很明确地被排除在第一修正案的保护之外，或根据第一修正案给予较低程度的保护。在1942年“查普林斯基诉新罕布什尔州”一案中，最高法院说：“有一些言论属于明确界定和严格限制之列，对这些言论予以禁止和惩罚从不认为会引起违宪问题。”因此，我们不会提出第一修正案是否保护某一淫秽出版物的问题。因为淫秽不是“言论自由”所关注的表达种类，第一修正案并不限制防止其流行的法律。第二种方法是，使用加权形式的“平衡”检验标准来确定政府对言论内容的控制是否构成了对“言论自由”不能容许的“限制”。这种平衡方法，或称之为证明有理法，可以归纳成一种准则，如明显而即刻的危险理论。也可以像今天审案中经常做的那样，采用法院对以内容为基础的立法进行严格审查的方式。也就是说，政府必须证明，审查中的法律是严格地为实现政府首要的或切身的利益而制定的。最后，即使法律是以限制言论的内容为基础，司法调查也只不过是在相冲突的言论与政府利益之间进行特别平衡检验。
政府的规定在内容上可能是中性的，只对言论自由施加间接的限制。在这种情况下，则采取一种较为宽松形式的司法审查。1961年，哈伦法官在为最高法院就“柯尼斯堡诉加利福尼亚州律师协会” 一案写的判决书中说：“不打算控制言论内容，但偶尔限制其任意发表的一般性法律规定，不被认为是第一条或第十四条禁止国会或州通过的法律，但次要的政府正当利益应当证明这些法律是正确的。这是合宪性的一个前提，它不可避免地要涉及到衡量政府有关利益的问题。”费斯教授认为，内容中立原则“有着强大的号召力，可以卓有成就地应用在许多语境中。” [112]
逐案权衡原则亦可称为平衡原则（Ad Hoc Balancing Test，简称AHB原则），亦即言论自由的保障必须与其他社会利益，诸如国家安全、公共秩序、公共道德的维系、名誉的保护，司法正当程序的坚持等互相平衡。在冷战盛行的50年代，最高法院采用平衡原则来处理言论自由讼案，拒绝将明显而即刻的危险倾向原则，如数学公式般无限制运用，主张于公益与私利不容兼顾之际，只能权衡轻重，以谋取相对的平衡。此一原则在American Communication Assocation v. Dunds 案中获得确立。大法官否认第一修正案保障的言论自由的绝对性，在面临自由与公共秩序的价值冲突时，法官的任务是针对这两个相互对立的要求，于具体案件下，两相权衡以决定更应保护的那一方。
在1951年的“丹尼斯诉合众国案”（Dennis v.United states）中，文森（C.J.Vinson）大法官提出：“当一个案例对于宪法第一修正案所保障的自由权的行使，其不利的影响比较轻微，而保障公益的有利影响比较重大时，如将明显而即刻的危险作为一个刚性原则来使用，其于国家安全，明显是荒谬的。在此特定时刻，法院的责任在于决定这两种相冲突的利益何者需要比较更大的保障。”亦即在每一个案例中，法院须将言论自由的个人价值和社会价值，与限制言论自由法令所追求的社会利益置于天平上衡量，借此选择何者应为社会所容纳。这是50年代至60年代最高法院处理言论自由讼案的重要原则。
利益平衡原则之所以成为一种主流标准，自有其因。仅就抽象原则言，它言之成理，似无不妥。然而最大的问题在利益衡量的基准为何？当法官在衡量个人与国家争议时，所应衡量和评价的因素为何？社会条件的价值又如何认定？没有一致的标准，最后只能委诸法官自己裁判，因此主观性太强，同样案件未必有同样结果，不同法官的意见可能南辕北辙，人民难以遵循。因而，平衡原则的运用，也难逃反对此原则者的攻击。“特殊平衡法最大程度上侵犯了言论表达自由，因为它给予了偶然听取上诉法官以广泛的灵活性，并为个人主观决断打开了大门。” [113]
不过平衡论有一个重要的问题没有解决，即权利之间的相互性问题。既然想对各种权利的利益作出平衡，那首先就要给各种权利划出一个清楚的界限，严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护了他人的权利。然而，事实上权利经常是交叉重叠的，“在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。即使作了这样的界定，也只能在字面上保持权利的互不侵犯，它没有而且不可能改变权利的相互性。” [114] 美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯在分析“公害”（nuisance）及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿；这种似乎是毫无疑问的做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲”？ [115] 如果承认权利的相互性，我们应当如何判断保护何种权利，保护谁的权利呢？传统的法学理论对此没有给予充分的回答，甚至没有给予提示。似乎除了作出某种关于权利的价值判断之外，谁也不能合乎情理地并令人信服地声称自己的权利是优先的，并因此要求他人的权利必须为自己的权利让步；而除了对诸多权利分享类似的价值判断之外，谁也无法心悦诚服地接受他人的价值判断。
科斯的分析对传统的法学理论提出了重大挑战 [116] 。科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易成本为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。但现实生活中，不可能有交易成本为零的理想状态，交易成本将总是为正；在这种情况下，科斯的研究发现，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值 [117] 。因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。朱苏力教授也认为：“仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济。也正是由于这个原因，普通法上的权利一直同司法救济相联系，有‘无救济就无权利’之说法。” [118]
适用限制表达自由的法律时，应当选择达到禁止目的所要求的最小限制手段，同时对于表达自由进行立法规制时不得超过必要的最小限度。对于表达自由的规制应当尽可能减少限制或者不利于表达自由充分实现的因素，需要对规制方式和手段的必要性、有效性、社会影响等作比较衡量。对于规制手段的合宪性判断，应当以必要最小限度作为一项衡量标准。最小限度必要原则强调立法目的和限制手段的关系，限制手段不得违背立法目的的要求。在美国，这一原则来源于1939年的“施耐德（Schneider）诉新泽西州”一案。新泽西州艾文顿市为了美化环境，防止乱扔垃圾，制定了一个完全禁止在街头散发宣传品行为的条例。联邦最高法院认为：此项全面禁止违反了宪法第一修正案。市政府维持道路清洁之目的不足以构成正当理由以禁止人们在街道上散发宣传品给任何不愿阅读它的人。政府之目的可经由一项对表达自由限制较小的手段（less restrictive alternative） 达成，即政府可以只处罚那些真的乱丢垃圾的人 [119] 。该原则又称LRA原则。
从前文的论述中，我们发现美国人对于涉及表达自由的案件的处理并没有一个整齐划一的标准，至今依然如此。同类的事实可能会有不同的处理方案。为什么会如此呢？笔者认为主要有如下原因：
其一，不同的政治经济环境的需要。这一情况我们可以通过对“明显而即刻的危险”原则在美国司法实践中运用情况的分析看得最为清楚。在国际局势或国内政治气候比较紧张的时候，美国人对这一原则的解释就几乎与“恶劣倾向”原则没有差别。如在战争时期、在当年的冷战时期，他们对一些政治性言论也少有宽容；但一旦政治环境较为宽松，则他们对表达自由的限制又相当少，反而他们会更注意防止各权力机构对于公民基本权利的侵害。
其二，法官们的基本理念存在差异。美国法官尤其是美国最高法院的大法官们对于表达自由权利的地位和重要意义有不同的认识。一些法官如布莱克、哈兰·斯通、霍姆斯、布兰代斯等都是典型的自由主义法官，他们倾向于保护表达自由，而其中布莱克更是持有一种绝对主义的立场。但另有一些法官则属于保守派，如约翰·克拉克、弗雷德·文森（C.J.Vinson）等，他们并不认同宪法第一修正案给予表达自由一种优先性，更不认同表达自由的绝对保护的观念，因此他们在个人权利问题上都坚持严厉的标准。