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第四节
民主的条件论

与前几种对于表达自由的观念不同的是,条件论者强调言论自由是保持民主必不可少的。批评的自由、建议的自由、发表反对意见的自由,尽管可能有害处或违反常情,但在民主国家中是绝对不可少的,而这种绝对性来自参与管理工作上的需要。公民对社会关心的所有问题进行公开的讨论,这是充分有效的参与条件。

一、民主是保障自由的手段

据考证,荷兰著名哲学家斯宾诺莎是最早从民主的角度论证表达自由的重要性的。他指出:“在所有政体之中,民主政治是最自然,与个人自由最结合的政体。在民主政治中,没人把他的天赋之权绝对地转付于人,以致对于事务他再不能表示意见。” [94] 因此,想法子控制人的心的政府,可以说是暴虐的政府。而在一个自由的国家里,每个人可以自由思想、自由表达,政治的真正目的是自由,“绝不是把人从有理性的动物变成畜生或傀儡,而是使人有保障地发展他们的心身,没有拘束地运用他们的理智。” [95]

表达自由之所以被视为民主国家的基础,是因为它是民主意见形成的保障。表达自由“不唯是个人发展其健全人格的重要因素,也是社会促进其分工合作,以谋求全体福祉的主要条件。民主政治系以理性与民意为基础,而发扬理性与民意,则有赖于民主自由为前提。所以近代民主政治固然与言论自由平等发展,无分轩轾,而言论自由,则亦被用为衡量一个民主国家民主进程的标准。” [96]

可以说“民主本身不是自由,但是它却是保障自由的最为重要的手段。” [97] 同样,自由的本身也不等于民主,但它却是民主社会不可或缺的条件之一。

美国政治学家科恩和法学家米克尔约翰、大法官雨果·布莱克都是持这种观念的代表性人物。在科恩看来,“在一个社会中把言论自由限制到什么程度,也就在同样程度上限制了民主。” [98] 因为表达自由直接影响到民主的参与广度和深度,国家维护表达自由的条件不应容许有任何例外。“它适用于一切意见和一切人,不论它们或他们是多么错误和不合情理,也不论它们或他们会使多少人感到不快。” [99]

科恩认为:“充分的言论自由是可以成功地加以维护的,但这种维护是以接受民主理想为条件的。” [100] 如果要保持民主,言论必须完全自由。批评的自由、发表反对意见的自由,不论如何不受欢迎,尽管可能有害或违反常情,但在民主国家中是绝对不可少的。科恩认为,这种绝对性不是来自直觉或其他任何官能或证据,而是来自参与管理时工作上的需要。各方面对社会关心的所有问题进行自由与公开的讨论,这是充分有效参与的条件。因此,“充分的言论自由对民主来说不仅是有利的,而且是必需的。” [101] 因为要公民有效地参与管理就要求准许他们对共同关心的每一项建议都能听取正反两方面的意见,必须准许他们听取某些被认为是危险的意见。“如果连这些说法也不让他们听,他们就不能对它作出明智的决断。而民主所依靠的正是公民的智慧,而不是别的什么。” [102]

雨果·布莱克法官在巴伦布拉特诉美利坚合众国案中发表的著名的反对意见中也指出:“第一修正案意味着我们政府保存自己合乎宪法的唯一途径是让人民享有充分可能的自由,按自己的决定来赞扬、批评、讨论政府的全部政策;如果他们愿意,甚至可以提出政府最基本的、被认为当然的主张是错误的,应该加以改变。这是共和国安全所系,也正是宪法政府的基础。” [103] 米克尔约翰在1955年参议院宪法权利委员会作证时也指出:“即使竭尽辩论、计划之能事,要以暴力推翻现行政府,仍然是发表意见与看法,这是自由人作为对管理国家负责的公民需要发表和听取的。如果不能自由地询问和回答‘现行政府形式应否维持或者改变’这样的问题;如果当问及这一问题时,双方的意见不能同样地获得被考虑、鼓吹及采纳的机会,那就不能说我们的政府是由自治的人民通过自由选择而建立的政府。” [104]

科恩将自己的立场称之为“有条件的绝对论者”。他指出,保持民主,要求言论与出版的自由是绝对的,但这种绝对并不是说每个人原来就有无限制的自由权,而是民主社会后加的,而且是绝对必需的要求,其公民必须有言论和批评的完全自由。言论自由不是每个人不可剥夺的权利,而是民主社会中每个公民享有的宪法规定的权利。正是在这一点上,民主的条件论者与自然权利论者存在着差别。他强调表达自由的“这种不可侵犯性不是基于它们超自然的根源或根据,而是基于我们决心时时给予它的首要地位。” [105]

二、核心是对少数人权利的保护

民主的条件论的核心是对少数人的权利的保护。国内学者莫纪宏教授对此做过很好的分析,特借来一用。他认为“少数人在法治原则下获得最大限度的自由是民主体制下人权保护的逻辑起点。” [106] 他分析说,在一个充满现代宪法精神的民主社会中,多数人不是一个事实问题,而是一个以价值构造为基础的制度问题。任何一个人在某种意义上可能属于一种意义上的多数人,而在另外一种意义上则应当属于少数人。在现代民主制度下,“多数人”的概念之所以重要就是因为多数人可以表达“主权者”的现实的“意志性”,这种“意志性”是“主权者”的“意志性”的象征,而不是真实存在着的“客观意志”。在现代民主体制下,必须依靠“多数人”形成意志,但是,这种意志必须受到“主权者”自身利益的限制。对于不同于“多数人”主张的“少数人”,从制度上必须对他们的“特殊利益”加以保护。所以,从“主权者”的“意志—利益”相协调的原则出发,在现代民主制度下,“多数人”的“意志”与“利益”之间的逻辑关系是协调的,也就是说,“多数人”的利益不可能受到“多数人”意志的侵犯,也就是说,“多数人”的“人权问题”在逻辑上不存在。只有“少数人”,因为没有自身的意志直接参与制度所设计的利益分配机制,所以,必须在制度上对“少数人”的利益加以特殊的保护,防止“多数人”意志的侵犯,特别是“少数人”的“基本人权”更是限制“多数人”意志的最有效的价值手段。所以,作为“少数人”的“基本人权”的“表达自由”是民主制度合法性的基础 [107]

三、表达自由是民主的前提

总之,在民主的制度下,“表达自由”构成了“民主”的正当性前提,属于民主制度外的“第一性人权” [108] ,它与“诉权”作为现代法治社会制度内的“第一性人权”的价值相呼应,共同构成了现代法治社会的合法性前提。但是,如同其他基本人权和自由一样,表达自由的法律保护也不是绝对的。“在现代民主社会中,表达自由的内涵和范围必须受到法律的限制,其中,国家利益、集体利益和他人的权利和自由是公民行使表达自由时所必须尊重的。” [109] 民主的条件论者并不认为对表达自由的保护应该“包括保护那些利用言论故意而且直接地煽动罪犯行为的人。” [110]

也就是说,在民主国家中,可以随心所欲地说,但却不能随心所欲地做。当言论自由这一行为本身构成或有助于构成故意而直接的非法行为时,它本身也可能是非法的 [111] 。《公民权利和政治权利国际公约》的第20条规定:“任何鼓吹战争的宣传,应以法律加以禁止;任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张,构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律加以禁止。”从这一条款的规定可以看出,国家有义务通过立法来禁止那些鼓吹战争的宣传,禁止鼓吹民族、种族或宗教仇恨的宣传 [112]

这里的问题是,表达内容与犯罪行为之间必须存在因果关系,或能证明这些言论已明显违法。条件论者认为那种认为某些言论可能产生这种结果或必须产生这种结果,甚至相似言论过去曾经引发过犯罪,都是不够的。为了说明这一问题,科恩区别了两个不同的概念,即“煽动”和“鼓吹”。他认为口头煽动有两点清晰可分的含义,一是一般的,一是特指的,二者是有重大区别的 [113] 。在他看来,一般意义的煽动是挑拨——激起对应做某些事的兴趣与关心。而特指意义的煽动是教唆,即故意地而且直接地怂恿别人从事某特殊行为。他认为煽动这两种解释的主要区别是:“任何口头的或文字(或任何其他形式)的煽动,均不得视为特指意义的煽动,除非煽动者确已采取行动。在采取行动以前,敦促这种行动的言论,只能视为一般挑拨。这种挑拨可能是也可能不是令人厌恶的,这要视其目的与方式而定,但在民主国家中,决不能视为非法。” [114] 但科恩认为特指意义的煽动是另一回事。由于它与所引起的行为直接相连,它可能涉及对这一行为及其后果的责任。不过科恩也认识到,特指意义的煽动“既可以激起合法的行为,也可以激起非法的行为。” [115] 如果证实任何人通过言论或文字,故意造成某种具体的非法行为,那种言论或文字就可以视为非法的一部分。他可以受到制裁,“但不是因为他意见的内容,或者因为他公开发表,而是因为他所作的已经超出了言论的界限。” [116] 也就是说“在民主国家中,言论与文字只有在所说的与所写的经证实的确系其他不法行为的直接原因而且是这种行为的组成部分的情况下,方可视为非法。”而如果“发表某种思想与某一犯罪行为有任何细微的因果关系”,是不可视为犯罪行为而加以重视的 [117]

米克尔约翰指出:“在决心自治的社会中,从长远来说,言论自由绝不会危及国家的安全。不论眼前得失如何,对我们安全的威胁来自政府压迫的,总是大于由于政治自由而形成的对这种安全的威胁。”他认为“压迫总是愚蠢的,自由总是明智的。” [118] 因此他指出:“宪法的原则(即国会不得制定任何法律剥夺言论自由)告诉我们在公开讨论中可以自由地维护宪法,也同样可以攻击宪法。它使我们有自由信奉并鼓吹社会主义或共产主义,正如我们某些同胞有自由鼓吹资本主义一样……。”进而米克尔约翰指出:“不受压制的公开讨论的自由,是我们政府建立的基石。” [119]

通过以上介绍可以看出,表达自由的条件论者对表达自由的保护问题基本上持绝对保护的态度,虽然他们也认为当一些表达与非法行为直接相连时,这种表达应该受到限制。该理论与功利主义不同的是,他们认为表达自由的行使不受特殊情况(如战争、社会动荡等危急情形)的限制,且应适用于一切人与事,从而限制了当局享有的广泛自由裁量权,以使立法、司法的行为不超过法律的规定。


[1] 圭多·德·拉吉罗:《欧洲自由主义》,杨军译,吉林人民出版社2001年版,第22页。

[2] 张海斌:《从自然权利到基本权利》,载《法学论坛》2004年第4期。

[3] 夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,中国政法大学出版社2001年版,第137页。

[4] 张海斌:《从自然权利到基本权利》,载《法学论坛》2004年第4期。

[5] [美]E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第42页。

[6] [荷]斯宾诺莎:《政治论》,冯炳昆译,商务印书馆1999年版,第10、11页。

[7] [荷]斯宾诺莎:《政治论》,冯炳昆译,商务印书馆1999年版,第10、11页。

[8] 夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,中国政法大学出版社2001年版,第137页。

[9] 《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第141页。

[10] 阿兰·S.罗森鲍姆编:《宪政的哲学之维》,郑戈、刘茂林译,三联书店2001年版,第322页。

[11] 勒内·达维德:《当代世界主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第583~584页。

[12] 北京大学哲学系编:《18世纪法国哲学》,商务印书馆1979年版,第168页。

[13] 《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第143~144页。

[14] 霍布豪斯:《自由主义》,朱曾汶译,商务印书馆1996年版,第27页。

[15] 《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第142、165页。

[16] [美] E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,第63、64页。

[17] [美] E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,第63、64页。

[18] 《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第142、165页。

[19] 译文参考罗玉中、万其刚、刘松山:《人权与法制》,北京大学出版社2001年版,第699页。

[20] 科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第129、130、131页。

[21] 科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第129、130、131页。

[22] 科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第129、130、131页。

[23] 霍布豪斯在其著作《自由主义》中系统地分析了自然权利学说的不足。参见霍布豪斯:《自由主义》,朱曾汶译,商务印书馆1996年版,第26~31页。

[24] 《马克思恩格斯全集》第2卷,第145页。

[25] [美] E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,第171页。

[26] 张文显:《20世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第50、58页。

[27] 张文显:《20世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第50、58页。

[28] 罗伯特·诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版。

[29] [英]密尔:《功利主义》,商务印书馆1957年版,第7页。

[30] 王哲:《西方政治法律学说史》,北京大学出版社2001年版,第369页。

[31] 周辅成编:《西方伦理学名著选辑》下卷,商务印书馆1987年版,第239页。

[32] 参见《中国大百科全书》(法学),中国大百科全书出版社1984年版,第22页。

[33] 周辅成编:《西方伦理学名著选辑》下卷,商务印书馆1987年版,第212页。

[34] 王哲:《西方政治法律学说史》,北京大学出版社2001年版,第371页。

[35] [英]霍布豪斯:《自由主义》,朱曾汶译,商务印书馆1996年版,第33页。

[36] [英]密尔:《功利主义》,商务印书馆1957年版,第9页。

[37] 王哲:《西方政治法律学说史》,北京大学出版社2001年版,第388页。

[38] [英]约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1982年版,第72、11页。

[39] [英]约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1982年版,第72、11页。

[40] B.威廉斯:《功利主义批判》,载J.J.C.斯马、B.威廉斯:《功利主义:赞成与反对》,弁斌译,中国社会科学出版社1992年版,第77页。

[41] 参见[美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第125页。

[42] [英]约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第56页。

[43] John D. Zelezny,Communications Law, Wadsworth Publishing Company, 1997, P.74.

[44] 周辅成编:《西方伦理学名著选辑》下卷,商务印书馆1987年版,第239页。

[45] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第138页。

[46] 李强:《自由主义》,中国社会科学出版社1998年版,第102页。

[47] [台]林子仪:《论接近使用媒介权》,载《新闻学研究》第45期(1991年),第4页。

[48] [英]密尔顿:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1958年版,第45、46、31页。

[49] [英]密尔顿:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1958年版,第45、46、31页。

[50] [英]密尔顿:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1958年版,第45、46、31页。

[51] [英]约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第17、20、40页。

[52] [英]约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第17、20、40页。

[53] [英]约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第17、20、40页。

[54] Terry Eastland, Freedom of Expression in The Supreme Court: The Defining Cases, Rowman & Littlefield Publishers, Inc. 2000, p9. or see: T. Barton Carter、Marc A. Franklin、Jay B. Wright: The First Amendment and the Fourth Estate, Foundation Press, 1985, P46.

[55] 弥尔顿·弗里德曼等:《自由选择》,胡骑等译,商务印书馆1982年版,第30页。

[56] 弥尔顿·弗里德曼:《自由选择》,胡骑等译,商务印书馆1982年版,第30页。

[57] 弥尔顿·弗里德曼:《经济学中的价值判断》,http://mylaw.myrice.com/sixiang/sixiang 0032-friedman.htm。

[58] [英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳——科学知识的增长》,傅季重等译,上海译文出版社1986年版,第502页。

[59] 陈克艰:《思想与市场》,《中国研究》1998年5月号(总第35期)。

[60] [美] 理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第878页。

[61] 郑贞铭:《新闻学与大众传播学》,台湾三民书局1978年版,第327页。

[62] 默多克:《广播自由》,第4页。转引自[英]约翰·基思著:《媒体与民主》,继红、刘士军译,中国社会科学出版社2003年版,第47页。

[63] [英]约翰·基思著:《媒体与民主》,第48页。

[64] Robert G·Picard,Media Economics: concepts and issues, Sage Publication Inc.1989,P76.

[65] 刘卫东:《美国媒体的商业偏见》,载《新闻记者》2003年第1期。

[66] 闵大洪:《新闻媒体网站设立电子论坛刍议》,《新闻与传播研究》1998年第3期。

[67] 徐显明主编:《人权研究》第1卷,山东人民出版社2001年版,第383页。

[68] 闵大洪:《新闻媒体网站设立电子论坛刍议》,《新闻与传播研究》1998年第3期。

[69] 参见W.J. Baumol、R.D. Willing:《可竞争的市场与工业结构理论》。转引自[英]约翰·基思:《媒体与民主》,第63页。

[70] Joanthan Weinberg, Broadcasting and Speech. Cal. L. Rev., 1993, 81:1101, 1144~1145.

[71] C. Edwin Baker, Scope of The First Amendment Freedom of Speech, Free Speech Volume 1, Garland Publishing, Inc. New York & London, 1990, p967.

[72] 同上,第974~981页。

[73] 《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第2卷,经济科学出版社1996年版,第57~58页。

[74] 《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第4卷,第73页。

[75] C. Edwin Baker, Scope of The First Amendment Freedom of Speech, Free Speech Volume 1, Garland Publishing, Inc. New York & London, 1990, p981.

[76] Barron, Access to the Press-A New First Amendment Right, Harv. L. Rew.,1967(80):1641.

[77] 于同申:《新自由主义经济思潮的复兴及其理论误区》,《教学与研究》2000年第6期。

[78] 据杜维明先生介绍,1966年哈耶克到台湾,曾痛骂台湾的福利政策(当时杜维明担任哈耶克的翻译)。见《国际儒学联合会简报》1988年第3、4期之《李慎之、杜维明对谈录》。

[79] 哈耶克:《自由秩序原理》,三联书店1997年版,第6页。

[80] C. Edwin Baker, Scope of The First Amendment Freedom of Speech, Free Speech Volume 1, Garland Publishing, Inc. New York & London, 1990, p981.

[81] 罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,上海三联书店1990年版,第242、247、247页。

[82] 罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,上海三联书店1990年版,第242、247、247页。

[83] 罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,上海三联书店1990年版,第242、247、247页。

[84] C. Edwin Baker, Scope of The First Amendment Freedom of Speech, Free Speech Volume 1, Garland Publishing, Inc. New York & London, 1990, p986~987.

[85] Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 396 U. S. 367(1969).

[86] 美国新闻自由委员会(Commission On Freedom of the press)是一个私人团体,于1942年12月,由《时代》杂志创办人鲁斯捐赠21.5万美元,在芝加哥大学成立,以芝加哥大学校长霍金斯(Robert Hutxhins)为主席,成员为哈佛大学、耶鲁大学等高校的一流的政治学、法学、社会学和人类学的教授。此外也有一些外籍教授,如我国的胡适博士就曾参加该委员会的活动。

[87] Report of the Commission on Freedom of the Press: A Free and Responsible Press, University of Chicago Press 1947, p1.

[88] Red Lion Broadcast v. FCC 395 U.S.367(1969).

[89] 凯斯·R·孙斯坦是当今美国法学界非常活跃的一位人物,执教于美国芝加哥大学法学院。曾任美国司法部长顾问。

[90] 凯斯·R·孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武、胡爱平、乔聪启译,中国政法大学出版社2002年版,第227、228页。

[91] 凯斯·R·孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武、胡爱平、乔聪启译,中国政法大学出版社2002年版,第227、228页。

[92] David Croteau & William Hoynes,The business of Media,Pine Forge ress,2001.p31.

[93] 史密斯:《新闻伦理学》,新华出版社1999年版,第390页。

[94] [荷]斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡译,商务印书馆1963年版,第219页。

[95] [荷]斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡译,商务印书馆1963年版,第272页。

[96] 荆知仁:《美国宪法与宪政》,台湾三民书局1984年版,第155页。转引自徐显明主编《人权研究》,山东人民出版社2001年版,第387页。

[97] [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第273页。

[98] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第141、142、141页。

[99] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第141、142、141页。

[100] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第141、142、141页。

[101] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第141、143页。

[102] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第141、143页。

[103] 巴伦布拉特诉美利坚合众国案,360 U.S. 109, 1959.

[104] 转引自[美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第152页。

[105] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第142页。

[106] 莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第321页。

[107] 莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第322、322、313页。

[108] 莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第322、322、313页。

[109] 莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第322、322、313页。

[110] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第145、149页。止鼓吹民族、种族或宗教仇恨的宣传

[111] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第145、149页。止鼓吹民族、种族或宗教仇恨的宣传

[112] 陈光中主编:《〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》,中国法制出版社2002年版,第395页。

[113] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第145、146、147、147、154页。

[114] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第145、146、147、147、154页。

[115] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第145、146、147、147、154页。

[116] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第145、146、147、147、154页。

[117] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第145、146、147、147、154页。

[118] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第145、146、147、147、154页。

[119] [美]科恩:《论民主》,聂崇信等译,商务印书馆1994年版,第145、146、147、147、154页。 /HXe56tq/HhcO1+kfLxuFvZp4ZH345DJIbcnz3dussJ6qPcXGvDNx/wLunvqFc7i

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