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每一项新技术都会改变周围的世界。一个世纪以前，托马斯·哈代（Thomas Hardy）在他的小说《绿荫下》（Under the Greenwood Tree）的前言里，用斯文的语言描写了英格兰乡村微型教堂管弦乐队的变迁。一位 “与外界隔绝的风琴弹奏者”发明了一种新的乐器，也就是脚踏风琴或手摇风琴，结果取代了过去那些蹩脚的业余演奏者。这个新发明在乐器控制和演奏方面有了一些改进，然而它所带来的“变化是使牧师的目的变得模糊不清，其直接的影响是削减乃至消除教区居民参与教会活动的兴趣。”在这些小村庄里，乐器技术的进步给社区活动、教会生活以及音乐的本质都带来了影响，而且哈代（Hardy）似乎在说，连整个乡村生活都受到了很大的影响。正是在这些多样而细微的变化中孕育着整个社会的巨大变迁。 [1]
“新”是对未知的向往，它渴求利益，又惧怕危险，它也是法律和政策变迁过程中的一个常见的比喻，那就是重构。信息技术的每一项新发明都引起过人们对社会变迁的热烈讨论，这似乎是在不断地验证哈代关于手风琴效应的论断。当无线电通信技术在20世纪初问世之时，有人便认为世界和平是打个电话就能做到的事情。 [2] 《纽约时报》有文章写道：“作为一种廉价、迅速而便捷的交流手段，它将在促进相互理解、增进社会共同情感和共同利益方面发挥无与伦比的作用。” [3] 而现在，投资商们往往经不起叫卖新技术者所描绘的赚钱机会的诱惑，结果把大把的资金扔到一些羽翼未丰、濒临破产的公司里去。信息技术之“新”，似乎总是具备这样一种复合性能力：让人梦想成真、挑战现存的制度和观念，同时又带来令人失望的前景。
卫星、互联网以及其他信息技术可能会引发一场“自印刷术发明以来最伟大的信息革命” [4] 。这场革命到底有多大的规模不是本章讨论的重点，本章要讨论的是在制度和法律的重构过程中，技术的变化是如何被概念化、如何被评估，又如何被论证的。各国政府不仅试图神化信息技术之新如何影响边界的渗透性、如何影响旧制度调控新实体的能力，以及如何影响在变化了的数据和图像流中产生出来的文化视野，而且，他们还会根据并不充分的信息，想方设法来管理他们由此推断出来的结果。
在上一章中，我举例分析了新技术带来的威胁：新技术也可能是违法和有害内容的载体，也有表现或放大有害信息和危险信息的能力。为了避免这些弊端的发生，政府部门会通过法律手段来重构准入和监督的模式。1996年，克林顿总统组建“国家关键基础建设防护总统委员会”（the President’s Commission on Critical Infrastructure Protection），专门负责调查互联网上的恐怖主义危害以及相关的立法问题。 [5] “网络违法行为总统工作组”呼吁对网络空间的匿名性问题加以限制，指出法律手段无法追踪网络欺诈和黑客行为，也无法对儿童色情、暴力和毒品等内容实施有效管理。 [6] 如果某个社会害怕出现具有革命性、动摇性和危险性的分歧，就会授予政府更大的权力来维护现状。除了我已经列举过的语言外，像“恐怖主义”或者激进的分裂主义的说法也成为使国家权威的增长合法化的又一种比喻。 [7]
新技术的另一个特征是我们如何描述信息从产生者向消费者传播的社会结构。众所周知，或者可以说，新的媒体技术具有非居间化（disintermediate）投资的属性，它能不通过中介而直接改变诸如百货商店、政党、电视网等传统实体的权力。 [8] 在政策制定者中间，有的希望找到一种技术用以取缔现有的中介（mediator），从而在信息生产者和信息消费者之间开辟一条更加自由的道路，那么，跟那些认为新技术只是修正（remediate）、只是对旧制度修修补补的人相比，他们对落实政策的复杂性会更加宽容。立法和司法的教条通常建立在关于中介或把关人的静态概念上，靠的是可以委以重任的演员。 [9]
有人说，媒介技术只是打伤但并没有杀死厉害的毒蛇。从这个意义上来说，技术决定论（technological determinism）的话语，也就是关于什么是新技术的说法，站不住脚了。当然，由于传播技术的扩散，国家将失去一部分控制能力，这是确信无疑的。现存的国家制度及其权力分配系统对信息技术的特权化是没有理由的。不过，有些国家在对新技术的管理过程中，会逐步提高自己的监控能力。当然，还会出现一些目前未知的其他变化。 [10] 信息生产国要比信息消费国占有更大的优势。所以说，是不是信息加工者，或者卫星上传者，也许是国家力量增长的一个标志。力量可以来自于对硬件中重要元素的控制，例如制造用在加密和过滤系统中的微芯片或软件的能力。像赌博、色情或者药物风险买卖一类的行业，如果能够利用技术创建免疫地带，在国家法律允许的范围内进行结构重组，那么，这对国家来说，最终也能获得经济效益、提高综合实力。
在围绕信息制造和发布的新形式展开的全球性辩论中，最令人头疼的问题是，技术会不会压倒法律、会不会超越国家的管理能力。新技术能够改变协商和决策的框架，也能够改变政策形成和执行的框架。但技术的变化却不会消除对法律的需求，更不会把国家建立和执行规范的能力削减为零。而最有可能出现的是一个调整的过程：过去为某一个技术系统创造的规范对新技术来说过于老化，所以必须进行调整。如果基本价值观和社会需要受到威胁，那就需要新的管理模式和规范标准。
这种变化在开始的阶段会显现得比较激进。因为新技术的建构似乎完全依托于一个陈腐的产业组织形态，以及关于媒体结构及其社会关系的陈旧观念。或者至少说，支持政府管理职能的种种观念也处在越来越被淡化的过程中。杰克·戈德史密斯（Jack Goldsmith）对这种嘲笑法律可能性的观点持反对的态度，他说：
这种怀疑论犯了三个根本性的错误。首先是夸大了电子空间交易跟其他跨国交易之间的差异性。这两者都涉及在某一领土权限内的真实空间的人与另一个领土权限内同样是真实空间的人的交易，而且这样的交易方式有时都可以在真实世界里造成伤害。在这两种情况中，受害国都可以通过立法来管理此类伤害行为。第二是忽视了法律缺失（default laws）和强制执行法（mandatory laws）之间的区别。他们所谓电子空间应采取自我规约模式的说法，跟法律缺失的情况是一致的，因为从定义上说，法律缺失指的是当事人可以根据自己的需要进行调整。但它跟强制法，或者叫监管法（regulatory law）的情况就不太一致，因为强制法规定，为了保护第三方，私人不能修订法律指令。第三是低估了传统法律和技术在解决电子空间司法管理问题方面所拥有的潜力 [11] 。
总之，“新”拥有多方面的特征。它可以是技术之新，比如计算机程序控制中的界面设计或切换。“新”也可以是距离概念之新、程序速度之新，因为有的程序在慢速度的环境下是无法运行的。新还可以指制度安排的变化，例如国家失去权力，或者中介机构丧失力量。新也可以造成认识论的改变，比如说，技术能改变一个人对自我或者集体的看法，技术也会挑战现存的伦理规范。如果一项技术能够引发新的叙事、新的预言，以及关于完美和永恒的新观念，我们就可以称之为“新”。对新技术之“新”的衡量尺度是看它是否对人类行为产生了深刻的影响。虽然我们要集中讨论的是狭义的技术创新问题，但是从广义上理解技术之新也是十分必要的。我们必须有能力判断什么时候技术的进步要求我们以一种完全不同的方式去解决一个传统的问题，而且，是不是连描述问题的方式业已发生了变化。尽管新的技术已经进入我们的生活，然而，这个技术之新也往往会促使我们去寻找维护传统习惯的方法。
为了深入探讨“新”这个比喻，我们重点分析一项法院的裁定。这项裁定说明，法庭不得不将新媒体技术所表现出来的特征纳入已有的思考模式。1997年美国最高法院在审理“雷诺诉美国公民自由联盟案”（Reno v.ACLU,以下简称“雷诺案”。1997年6月26日，最高法院对Reno v.ACLU案作出终审判决，CDA最终被判违宪。译者）中采取的一些主张，以及其他一些相关案件中的观点，对我们理解“新”的内涵具有很大的启发意义。 [12] 法官们争论的重点是1996年《传播健康内容法案》（the Communications Decency Act，简称CDA）的一些具体条款。此项立法的目的是保护儿童免受“数字世界的电子漫游者”可能带来的不恰当信息的侵扰。当然，法案的目标还包括“保护公民远离电子跟踪以及保护家庭免受不健康信息的干扰。” [13] 这项法案中的禁令涉及骚扰信息、不健康信息和淫秽内容，囊括从电话到“电信设备”和“电脑互动服务”各种传播方式。在任何“有意向未成年人发布或展示的评论、要求、建议、请求、图像或者其他传播方式中如果包含有悖于社会规范的对性行为、排泄行为或性器官、排泄器官的描写或描述”都是违法的，不论这种传播是不是由用户发起的。在其他违法行为当中，当事人应对“每个有意的信息发布行为”承担法律责任，而下载或接触行为不在固定范围之内，这是因为国会确认的违法者是内容供应者，而不是接收者或消费者。 [14]
最高法院在审理法案中的合宪性（constitutionality）问题时，法官们认为有必要认定互联网作为一项新技术，是否完全脱离了旧有的技术形态，因而要求赋予其新的概念化形式。法官们希望能够找到一种驾驭变化的途径——他们必须制定和解释法律，可他们欲以管制的技术依然处于不确定状态，再说，人们凭现有的经验和知识尚不足以认识它所造成的实际影响和后果。
在美国进行的围绕媒体技术和不健康内容的辩论中，有一个话题（欧洲没有对等的说法）涉及新旧媒体的差异性问题。作为宪法传统和司法解释的结果，每一种“新”媒体技术的功能都必须用《宪法第一修正案》（the First Amendment）的模版来加以衡量。 [15] 人们经常会问这样一个问题：新媒体之“新”究竟使它跟报纸、广播和有线电视有了区别还是趋于相似？评定新技术所具有的特点（以及它所处的社会环境），是一种对其“新”进行检验的手段，由此可以决定哪些特征会产生学说上的差异。这里包括读者如何与图像互动的问题，还有，技术及其分布结构是否使屏幕图像更具“扩散性”（invasive），或者说，更容易被已知的选择所支配。
CDA中的互联网立法技术模式可以参照电话以及无线电和电视的立法技术模式。就“新”这个意义上说，互联网的一个重要特点是，它不像无线电和电视，因为它没有可以分级或分类的节目播出时段：没有像分水岭或时段港湾那样的安全时段或“自由”时段来保护儿童免于接触不合适的内容。设置安全时段的做法最早产生于欧洲，后来在美国也得到推广。按照这种方式，电视节目表里有一个特定的时段，用以播放儿童不宜的内容，因为过去人们一直认为，在夜间的某个时段孩子是不会看电视的。但是这种方法对具有全球性接口的网络来说就不管用了。过去大家认为社会可以通过规定全家一起看电视的时间，或者减少含有暴力和性的内容的节目。现在互联网的结构体系打破了这个令人欣慰的观点。互联网的新特征（全球性）需要采取不以时间段来划分的限制。从这个意义上说，《1996年法案》（CDA）在很大程度上借用了现行的禁止骚扰电话的立法模式。 [16]
关于这个问题，美国的认识框架中包含着这样一个重大议题：新的技术是否给儿童与屏幕图像之间的互动带来了变化。比如，会不会有这样的可能：无论信息发布多么复杂、无论新技术之新达到何种程度，但我们几乎找不出什么根据来说明，一个未成年人在电视上看到的跟在网络上看到的有什么本质的区别。 [17] 对于其他方面的图像接收来说，新技术在硬件上的特征也不足以改变有关准许什么、禁止什么的立法标准。而从心理学和文化学的角度来分析，结果也大致如此。
正是在这种新旧之争的背景下，美国最高法院审定1996年的法案的。要评估“新”所具有的特征需要了解相关的背景，但是法院特别明确地指出，人们对互联网的行为学和立法学知之甚少，因而无法决定怎样对它进行概念化。法官约翰· 保罗· 史蒂文斯（John Paul Stevens）在他给法院的意见的脚注中严肃地指出，美国国会在颁布这项法案之前并没有就此案中涉及的条款举行听证会。他引用了一大段一名参议员对国会“胡乱”干预互联网表示不满的话。 [18] 最后他在总结时指出，法院的态度是对“国会在审议CDA的具体问题时，缺乏事实依据，甚至没有听证”表示不满，他本人支持法院的态度。 [19]
由此可以看出，最高法院很难做出果断的裁决；它就像一辆行驶在蒙蒙暮色中的巨型机动车，被迫去完成一项任务，但是对相关信息又缺乏了解。法官们不得不对这个新事物的属性做出评估，然而，这个新事物所能进发的巨大变化尚未实现，或者说，即便有所实现，但在某种意义上还没有到了制度过滤的地步。法院此时必须拿出宪法标准来指导国会，但是政府机构却不能清楚地阐明基本的假设前提。在技术的世界里，有一个迫切的愿望，也就是一种认识：互联网之“新”采取的是一种激进的方式，它要求一个全新的、彻底解放性的法制系统。向往这个新的愿望的各种力量竭力谋求一种统治的地位，从而以绝对优势捍卫互联网，使那些想使用管制手段者插不进手来。尽管最高法院否决了《1996年法案》，但是，作为促进这个全新事物发展的动力却在遵从观念或者说服从观念的左右下转移到依靠立法部门和宪法常识上来。
由于做出这些决议的法庭对媒介影响并不在行（他们不得不做一些假设），所以，研究最高法院关于“雷诺案”决议的一种方法是考察他们做决议的节奏。恰当的节奏可以通过设置问题来加以判断，比如，什么时候或者在什么情况下对技术的意义进行是恰当的。关于这个问题，在劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）的文章中曾有过论述。莱斯格的观点，尤其是对立法延期（postponement）和立法准备（readiness）的态度，十分尖锐。他在“雷诺案”之前写的两篇文章，《网络法之路》（The Path of Cyberlaw）和《电子空间宪法解读》（Reading the Constitution in Cyberspace），在立法界产生了巨大的反响，因为当时人们对网络立法问题的认识还很不成熟。 [20] 莱斯格的一些基本学说似乎让法官们无所适从。比如要求决策者在制定新技术使用规范标准之前采取谨慎的态度。大卫·苏特（David Souter）法官接受了莱斯格的建议，他说：“如果让我们今天就决定……如何把宪法第一修正案搬到电子空间来……我们会犯一个根本性的错误。” [21]
莱斯格的第二个警告是，务必当心拿现实世界的比喻来思考电子空间的问题。 [22] 宪法条例来自于过去的社会环境，因而未必完全适合于变化了的新环境。 [23] 环境和条件以及技术都在发生变化。已有的概念（往往用比喻）源于日常生活，所以有可能成为日常生活之必须。但是，把一个类别嫁接到另一个类别的做法，可能是个偷懒的办法。总的来说，这些警示之言的意图就是希望最高法院（或者任何一个法院）在做出裁决之前采取三思而行的态度。 [24]
事实上，这些时间观念和对“新”的界说，不仅在互联网时代的法学问题上，而且在所有新媒体技术的决策问题上，都有超越性的复杂含义。条文之所以要以评估为基础，是因为有的法令缺乏足够的思想基础，结果没有效力，或者事与愿违。然而这种谨慎加耐性之说与原先那种需要清晰又有预见性的法律条文之说发生严重冲突。不过，很多人还是坚持传统的观念，认为最高法院（别的国家的类似机构）应该做出明确的裁决，以帮助社会元素和国家机构来适应技术和宪法的双重需要。
可能是由于这种怀疑和谨慎的态度，最高法院没有受理这个案例，当然，法院一旦受理了案子，人们就很难接受“我们还不知道该怎么办，我们只能如此”的说法。“丹佛地区教育电信协会诉美国通讯委员会案”（Denver Area Educaional Telecommunicaions Consortium,Inc.v.FCC），是一起涉及《宪法第一修正案》的有线电视媒体法律案件。最后法院以多数票通过的决议用的就是这样的说法。对此，安东尼·肯尼迪法官直言不讳地提出了异议：
正因为如此，将此案与涉及《宪法第一修正案》的其他领域的案例进行对比就成为一种责任，而不是多数票所认为的奢侈品。这种对比可以为最高法院提供准则，也给其他法庭提供指导，同时能充实规范的内容——所有这一切在多数票得出的意见中是找不到的……我们现在迫切需要的是解除内容歧视，而不是搞搞试验 [25] 。
而且，正如在“雷诺案”中发生的那样，怀疑的立场也会跟界定新技术类别时所面临的巨大压力发生冲突。过去，广播规制的历史是矛盾的，而且政府的管理是合理的，而现在，互联网作为一种自由的技术则从过去的历史中脱离出来。出版业、图书协会、大学——惊人的一长串起诉人名单——都在呼吁（从狭隘上讲没有成功）最高法院应该做出一项能够最大可能性地保护互联网传播的清楚的决议，以便把国会的控制倾向在其萌芽时就摘除掉。正如最高法院在针对另外一起案例时所说，“自由在怀疑论法学中没有避难所。” [26]
按照莱斯格的思想，如何把影响现实世界中宪法条文的比喻和类推用于电子空间世界是非常复杂的，特别是电子世界自身还处在物质和概念的建构过程中。 [27] 要超越现有的比喻还需要时间。而这则是又一个挑战，因为我们必须承认，许多法律系统所依托的比喻是脆弱的、有局限性的，而且对环境的描绘也是不真实的。莱斯格的思想还包含对法律扩充程序的批判。他认为，从现实世界转移到电子空间，这需要重新思考如何分类、由谁来决定现实世界的特点的问题（在美国就是国会、行政部门和法院）。
桑德拉·戴·欧康纳（Sandra Day O’Connor）法官在“雷诺案”中的意见可以很好地说明在评估新技术的同时如何嫁接比喻的问题。她将互联网比作一块土地，上面住着许多组织，其中包括不健康内容的承办商。她认为，思考法律问题的有效方法是考虑法律类推的适应性。比如，她本人特别注意参照有关像书店及其位置之类的现实世界的法律法规。法院认可书店里设立“成人区”的做法，就是专供色情内容的场所，而且在城镇中也划分出这样的专用区域，以避免儿童接触到这些内容。基于这样的“分区”观念——分区性也是本书电子空间的一个特征，她坚持自己的立场，那就是参照已有模式来解决新的问题。 [28]
但是连欧康纳法官本人也不能肯定这种推论是否行得通。在电子空间里分区和在现实社会里分区一样吗？人们普遍接受的这种与语言相关的分区法令，适用于传统的城市街角，但它能否适用于电子空间，欧康纳法官也表示怀疑。 [29] 成人书店给人的印象是，拉上窗帘的窗户，儿童禁止入内的告示，还有一名一直工作到深夜的监管员——要把这些转变到电子空间里谈何容易。“在今天之前”，欧康纳法官写道，没有什么理由去质疑分区的方法，因为在出现互联网这个案例之前，“最高法院一直只考虑现实社会中的法律，而现实世界有两种特征使设立“成人区”成为可能，这两个特征就是地理和身份。”恰恰是网络空间所具有的抽象性这个新特征迫使人们对网络世界应该有什么样的法律和基本准则的问题进行重新思考。 [30] 所以，欧康纳法官一方面坚持过去的立法理念，但同时承认把已有的框架扩展到新技术范围的复杂性。
既然在现实世界中得到法律认同的东西能否在电子世界里存在还是个未知数，那么，在这样一个不确定的时刻，决策者该如何是好？欧康纳法官总结说：“尽管对互联网实行分区管理的前景似乎是很有希望的，但我还是赞成最高法院的做法，我们必须先评估CDA运用到网络空间的合宪性问题。从电子空间的现状来看……CDA‘陈列’的条款是不合格的。” [31] 然而，她认为，最终CDA还是会通过，因为“电子空间具有延展性，因而有可能在电子空间里设置屏障，以此来屏蔽身份，使电子空间更像一个现实世界，最终服从于关于分区的法律制度。电子空间的这种转变已经开始。” [32]
要确定一种媒体技术的“新”，必须对它进行描述，必须选定一些特点进行事实评估。要完成这样一种描述，就需要相关的概念。比如说，新式卫星接收器只有手帕那么大，这项技术可能有很高的应用价值，但是这里的相关问题是，直径的减小会不会造成法律和制度上的影响。在有些国家，政府希望对民众的收视习惯采取一定的监控措施，那么，对此类社会来说，卫星接收器的大小就可能有很大的意义。从法律制度的层面看，新技术之新还往往涉及这样一个问题：这项技术对政府在忠诚度市场中的特殊地位会带来何种程度的威胁、维护或促进作用。 [33] 在这个意义上，技术之新也有可能对政府实现各种传统的目标发挥保驾护航的职能。新技术中新的东西可能只是其中能够挑战政府控制、能够推翻现行法律条款的那些方面。
这里的一个核心问题是，如何把各种事实整合起来，然后以此来评估哪些重要属性已经实现、或者将要存在于某个社会决策的相关期。只有掌握了这些事实，才能理性地找到一个围绕新技术的转变模式。然而，这些事实又是难以言状的。这从定义上就能看得出来。“新”往往指的是一系列的声明、承诺和希望。在产业结构及其功能完全实现之前，人们热切关注的是如何改变制度、如何转变模式的问题。出现僵局的可能性显然是存在的。如果没有可靠的法律环境，那么，对这个产业的金融投资就可能难以实现最大化，可是，只有掌握了充分的信息，才能制定规范和标准。
我们再以“雷诺案”为例，来分析事实基础的相关性问题。这里有一个重要的背景问题是：有没有可能找到办法以让父母很容易监控孩子们在网络上看到的内容。 [34] 毕竟，担心儿童会受伤害（不管证据是否充分）是国会立法的动机所在，但同时也给互联网获利者带来不祥之兆。1996年的法案把净化互联网内容的责任大多加在内容供应者身上。 [35] 供应者或者发布者必须或多或少保证，未成年人通过网络得到的信息必须是健康的。如想豁免此项责任，在线节目提供商则必须采取特殊手段，保证信息接收者不是未成年人。然而，按照《宪法第一修正案》的宗旨，此项法案是违反宪法的，除非国会拿出其他限制性较小的选择方案。
因此，在“雷诺案”的诉讼当中，一个主要的问题是，能不能找出这种限制性较小、可以让信息发布者得到解放（或者说减少束缚）的选择方案。在关于“选择方案”的思考中，一个革命性的思路是寻找一种与V chip（V芯片）相似的技术，这个技术就是上一章节讨论过的过滤软件系统，这种系统可以让用户来屏蔽内容，而不是对发布者加以限制。 [36] 但是，让某个技术手段来充当“限制性较小的选择”，这样的决策必须以这种技术确实存在（或者非常可能存在）而且有效为前提。事实上，评估哪些选择方案到底可行，这关系到如何描述这个世界的问题。法官必须明确正在被讨论的这个技术和行为的世界是什么样、如何把期望或者想象中的未来纳入现行的法律规范之中。
在“雷诺案”中，史蒂文斯法官希望证明国会加在信息发布者身上的负担是无效的，为此，他必须证明其他选择方案的可行性。他用谨慎的措辞介绍了各种可以在网络上运用的技术设计方案，他说，“各种技术系统已经发展到可以帮助父母控制可接触信息的水平……这样的一个系统，既可以把电脑的接入限定在认可的不含成人内容的信息源，可以阻挡设计不恰当的网站，同时也可以在一定程度上阻挡包含不恰当内容的信息。” [37] 史蒂文斯法官指出，现有的技术包括可以屏蔽性暗示词语或性含义明显的网站的家长控制软件，尽管还没有可以屏蔽性含义明显的图片的软件。 [38]
史蒂文斯在这里用的是被动语态，表明在他的信念和他对现实的描述之间是有距离的。他同时也运用了一种像最高法院那样的复审法院常用的策略。对于某个“事实”（比如这些措施是否可行），一名最高法院的法官依靠审判法庭作为“事实发现者”。在这里，按照史蒂文斯法官的说法，联邦地方法院做出裁决的证据是“一种可以让父母防止孩子接触到性含义明显之内容以及其他父母认为孩子们不适合看到之内容的合理而有效的方法不久就可以被广泛运用。” [39] 请注意，这种方法现在还不存在，而“证据”很可能只是那些希望引进这种可能被运用的软件的人所表白的一种损人利己的声明而已。 [40]
有人对这种技术世界改良论（technological meliorism）提出了批判。在“雷诺案”结束审议一年以后，著述颇丰的莱斯格教授（Lawrence Lessig）发表了一篇很有影响力的法律评论文章，题目叫“什么东西在控制话语：CDA 2.0与过滤”（What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs.Filtering）。在这篇文章中，他警告说，即使最高法院所依据的所谓限制性较小的手段最终体现为一种有效的过滤软件的形式，这种技术对话语的侵犯力依然要比“雷诺案”中被驳回的条款更大。他说：
我的感觉是，“雷诺诉美国公民自由联盟案”的胜诉是我们取得的第一个重大胜利，但它给我们确定的方向，我们以后会后悔……在我看来，言论自由的激进分子在“雷诺案”中所吹捧的“限制性较小的手段”，比一款精心炮制的CDA条例对言论的限制更多。除非我们迅速转移阵地，否则我们会看到，要么是国会接受这些（对话语的）保护性更差的措施，要么，情况会更糟糕——总统会下令让产业来接受 [41] 。
尤金·沃洛克（Eugene Volokh）教授也不同意这样的逻辑。 [42] 在他看来，史蒂文斯法官的意见中最让人烦恼的地方是他认为CDA加在自由言论上的压力是“不能接受的，除非限制较小的选择方案能够至少在立法意义上有效。” [43] 沃洛克认为，这里的重点词汇是“至少有效”，而实际上任何选择方案都不可能达到这个标准。“最高法院向CDA建议的选择方案里面没有一个——其实我想象不出这样一个—— 能像CDA条例几乎是全部禁止的方法这样有效……在最高法院的逻辑中孕育着这样一个否定的结论：如果找不到能够和CDA一样有效的选择方案（事实上没有），我们只能赞成CDA。” [44]
在雷诺案中还潜藏着几个其他方面的问题，在这些问题上，决策者必须决定，如何评估那些被认定的“事实”。例如，我们依据什么样的关于家庭的性质和功能的理念来衡量对新技术角色的评估？由于围绕互联网的社会关注大多与孩子相关，而且解决方案都是围绕着孩子和家庭之间的互动，人们便会认为，要解决决策困难，这方面的经验基础即使不完全充分，也足够丰富。
这里有一些属于规范性的问题，例如家长是否应该有能力来决定孩子可以看国家认为不良的影像内容。而在此类建议的背后却隐藏着一些事实问题。比如，过滤器能管用吗？父母是怎样影响孩子们的收视习惯的？在“雷诺案”中，史蒂文斯法官曾提到，国会是否可以保护孩子免受不健康节目的干扰而不管父母的愿望如何。美国宪法第一修正案并不排除“完全禁止向未成年人传播任何‘不健康’和‘公然冒犯’信息”而“不管父母是否同意”。 [45] 最高法院对此提出异议，但同时也似乎提出了一种新的考验。史蒂文斯法官写道，毫无疑问，保护孩子是一种“迫切利益”（compelling interest），在某些情况下，它为某种规制提供了理由。但是作为一种规制，如果它能支配家长的喜好，甚至能遮蔽父母对孩子的话语权，那么，它就给国会“施加了特别大的压力”，因为国会必须证明为什么限制性较小的条文不合适。 [46]
“家长保护”这个新命题及其产生的背景是一个很有意思的话题。因为，国会（或者还有最高法院）一方面在限制儿童接触不健康信息的问题上似乎表现出了道德主义的关怀，另一方面又担心在家长和孩子之间可能出现代沟问题。正是这种冲突的作用，最终使国会和最高法院在关于父母与孩子的关系问题上做出了缺乏根据、充满意识形态而且是过于宽泛的论断。最高法院引用了先前审案时所坚持的“一贯”原则，即“父母在家庭中拥有指导子女成长的权威，这是我们社会结构的基础。”这条原则来自最高法院以前的一项声明（与外语教育相关）：“我们认为，最重要的是，对孩子的监护、关心和养育首先靠父母来完成，而父母的主要功能和自由包括准备承担政府既不能提供也不能剥夺的责任。” [47]
对于CDA所涉及的电子邮件问题，史蒂文斯法官希望通过一种大胆的对比方式来说明其中存在的立法漏洞。他说，由于“在成人发送给未成年人的电子邮件中，许多都是家庭成员之间的交流，”所以应当给予特殊保护。 [48] 然而，按照CDA条例的规定，“如果一名家长通过电子邮件给自己17岁的儿子（大学新生）传送关于节育方面的信息，那么，即使家长本人、孩子以及任何其他家庭所在社区成员都不认为这种信息是‘不健康的’或者‘公然侵犯的’，但是，只要大学城的社区认为是这样的，他就可能会被监禁。” [49] 显然，史蒂文斯法官所关怀的已超出了电子邮件的范畴。如果按照CDA的规定，一名家长因为“让她17岁的孩子通过家用电脑在互联网上得到在家长看来是合适的消息而可能面临相当长一段时间的监禁。” [50] 他认为，这样的规定是错误的。
这里又出现了类似于“雷诺案”中提到的把依据建立在误解上的问题，这个误解也就是对技术和社会互动的错误认识，而认识是决定人们如何对新媒体技术做出判断的前提。现在的情况是结论与现实之间的关系模糊不清。比如，我们说的“父母”指的是什么，父母和孩子之间是（而不是应该是）什么样的关系，还有，如何界定国会认为“不健康”的网站等等。对于史蒂文斯法官来说，要做出法律判断，必须首先想象出用什么办法来确认哪些是不健康网站，以便说明是否存在必须由国会实施干预的严重问题。他举的例子，如果用一个与此相关的老概念来说，似乎有点阶级偏见。在他的头脑里出现的图像一定是断裂的、而且有可能还是“功能不良”的家庭，也就是政府在丹佛地区简介中所描述的困扰着美国“无数父母”的那种“离心离德、冷漠懒惰、麻木闭塞”的状况。 [51] 在关于家庭的理念中，如果把父母想象成不承担父母责任的父母，他们不能或者不愿意建立规范，即使“同意”，也不以一种积极的态度来认真审查信息内容并提出认同或反对的意见，而只是默认实施规范的可能性（由于时间、意愿和文化的原因），那么，这样的观念，其结果自然更倾向于支持干预措施。 [52]
在关于互联网和“新”的辩论中，有一个反复出现的话题涉及的是在国际和跨国界传媒时代下如何发挥国家法律的作用。虽然这个话题不是史蒂文斯法官在“雷诺诉美国公民自由联盟案”中的中心议题，但是他的一些题外话却很有意思。他把这个问题放在一个脚注里，其思想却贯穿在对最高法院裁决的分析中。史蒂文斯法官引用了作为原告之一的美国图书馆协会（American Library Assiciation）的论点，“由于许多性含义明显的内容来自海外，所以CDA不可能那么‘有效’，”因为这个概念只有在美国法学上才有确切的定义。史蒂文斯法官避开了这个论点，说它“提出了棘手的问题，即CDA有意在境外可允许的范围延伸条例的适用范畴。” [53] 这是最高法院第一次认真面对一个在互联网法学界广为关注的问题。 [54] 然而，最高法院的建议是，因为该法案可能在其他方面遭到谴责，所以，法院没有必要受理。
以上简单的几句话却很有分析价值。首先，我们看“许多性含义明显的内容来自海外”这句话。 [55] 在这个简要的论断中，有一点没有表述清楚：是什么样的国外色情内容使得国会通过立法手段来限制各种源于美国国内的不健康节目的能力没有那么“有效”。史蒂文斯指出， CDA可能并没有向境外延伸的意图。 [56] 更有意思的是“有效”的问题。所谓法律没有“效果”，应该是指此法律只适用于国内违法者，而且，大部分不能弥补的伤害是由似乎不在法律管辖范围内的当事人造成的。而这句话的意义好像是说由于互联网技术的特殊性，“海外”的违法者是难以被绳之以法的。即使国会有权赋予该法案延伸向海外的管辖权，技术和操作的现实可能性都会使之无效。如果不能阻止非法行为的一个源头，却把注意力放到另一个源头上，这可能是歧视之举，因此是违犯宪法的。
美国图书馆协会提出这个论点的原因很清楚。它的成员有许多可能被挑出来成为被告，尽管他们只是这个世界上的小小工具，而这个世界里“真正”做坏事的巨头是“海外”企业家、聪明的商业色情出版商，他们大多不在国家法制的管辖范围之内。协会曾经处在与地方对网络话语的规制进行斗争的最前线，既是出于维护原则的目的，同时也是因为，作为“后古腾堡”时代（the “post-Gutenberg”age）的讽刺，公共图书馆总是被起诉。 [57]
但是这个论点却具有或许会令人不安的重大的启发意义，因为它说明，在数字世界、在跨国资本流通不断增长的世界，法律存在着局限性。由于交易和经营都很容易被移往“海外”，因而法律也就越来越没有能力得到理想的贯彻。这里，那些由于执法困难而被认为带有歧视性的法律条款，因其涉及的是不健康影像，所以人们有理由认为这些条款根本就不应该被认可。然而，以后这个建立在故有偏见上的观点涉及的内容会更广泛，它所主张的取缔法律的领域不仅包括电子商业交易，而且还有可能扩展到其他领域，例如，家庭方面，因为如果发生海外活动，执法就有可能遇到阻力。
有没有这样一种可能：由于“新”这个特点，即由于互联网的结构以及境外运作者和美国用户的关系，使美国法律“不可能”执行或者难以执行，结果使美国法律失去了支持。当然这种论调是空中楼阁，它只是那种希望把互联网留作“无规则”区的颇具迷惑性的幻想的一个产物。 [58] 相反，无论从哪个角度都不难想象，在海外执法的无效或困难，其结果，恰恰对那些由于没有机会、没有经济能力、没有意志力，或者没有地方可去而囿于国家管辖权力范围之内的人来说，构成某种执法歧视。
但是，如何思考这些问题目前尚不清楚。让法律消失是一种答案，但是这个答案似乎不一定有多少制度支持或者广泛的公众支持。2000年11月，一家法国法院受理了一个涉及执法可行性的案件。它给雅虎公司三个月时间寻找技术方式以防止法国网络用户浏览一家美国拍卖网站的网页，因为上面有大概一千二百项与纳粹相关的内容。当然，不像那些看不见的色情内容供应者，雅虎有一个法国办事处和专家，说明雅虎有能力为法国用户过滤掉这些内容。
在税收法、版权法、赌博法和诽谤法等领域，如果执法方式不慎执行就可能会造成歧视性的结果。可以预见，在有些社会视为理所应当的禁令已经不再有效。取而代之的是一种新的包括境内、境外的执法模式。 [59] 可以肯定的是，这些的确如史蒂文斯法官所说，是“棘手的问题”，而且将来一旦时机成熟，会摆在最高法院的审判席上。
在本章，我们探讨了几个议题，并以“雷诺案”为例子，来说明新媒体技术是如何依照它与现存的宪法标准的关系来进行评估的。“雷诺案”是最高法院正在进行辩论的话题之一。这场辩论涉及的是电影、传统电视和广播、电缆以及互联网的属性问题，正式这些属性使它们服从于不同程度或不同种类的法律规制。在剩下的这一节里，我想考察决策的另一个方面：作为修正主义历史学家的最高法院，如何用自己对新媒体技术的评估，来重演并重组用以处置先前技术的各种理由的。在某种程度上讲，所有的政府部门都是修正主义者，因为他们都必须在旧的语境里理解新事物的力量。最高法院如何进行修正，有助于我们从宪法的角度理解越来越重要的新技术到底意味着什么。
例如，史蒂文斯法官对过去的教条采取一种特别的读解方式，他指出，“政府对广播媒体实施广泛管理的传统”这本身就为用限制性的方法对待一种技术（广播技术）提供了“特殊的合理依据,”而这在“雷诺案”中的有些人看来是不合适的。他在讨论中引用了“红狮广播公司诉联邦通讯委员会案”（Red Lion Broadcasting Co.v.FCC）。这个例子已经很过时了，最高法院已经多年没有提到过。 [60] 他还引用另一个先例，即“特纳广播电视系统诉联邦通讯委员会案”（Turner Broadcasting System,Inc.v.FCC）来观察频率的稀缺问题（scarcity），因为一种信息技术“在其初始阶段”可能存在这样的稀缺问题，而稀缺可以为广播管理法接受较低级别的立宪审查（scrutiny）多增添合理性。” [61] 史蒂文斯法官还重申了一个既能为规制提供合理依据，又能使广播与其他媒体区别开的有点争议性的条件，也就是广播的“扩散性”（invasive nature） [62]
这里最有意思的是，史蒂文斯引用“红狮案”时，其含义发生了微妙的变化。过去对“红狮案”的标准理解是广播具有相对可控性，因为可用频率稀缺使定量配给成为必要，正是这必然性给推行公共利益标准提供了保障。因为不可能每个希望到电波里讲话的人都能如愿，所以只好让政府来挑选。对宪法的这种解读，对“红狮案”意义的这种深挖，几乎从一开始就受到了攻击。 [63] 经济学家们的观点是，任何短缺的结果都是政府制造出来的，因为总是有可能分配更多的广播频谱，而且总是存在让同样的频谱容纳更多的声音的可能性。当有线电视和其他技术使频道满满当当的时候，这种观点获得了更大的感染力。在一个资源丰富的世界里，似乎没有道理兜售稀缺论的立宪原则，而这种稀缺性在有些人看来是根本不存在的。
最高法院在其后若干年间的各种案例中一种在争论“红狮案”的法理问题。法官们似乎在暗示（或者并不止于暗示），随着信息的积累以及新技术的出现，可能有一天这条原则会被废除。它可以幸存的机会微若纤发（hung by a hair）——可能只有一两票支持。在“雷诺案”以后，规章制度的合理性就可能改变了。现在看来“红狮案”似乎赞成这样一个主张：广播作为一种相对可控媒体的地位具有历史偶然性，而不完全是技术先决性。一种从一开始就得到政府重点关注的媒体与没有得此殊遇的媒体相比，自然应该得到不一样的待遇。因为绝大多数媒体技术在其发展过程当中与政府之间的关系都非常密切，其中互联网当然也不例外，所以，对司法历史的这种解释就显得非常有意义。这种重新解释的做法，如能得以贯彻，将有助于美国的原则进一步与欧洲接轨。
最高法院可能会说，传统的电视和无线电广播满足三个条件，其中的每一个，对于这种媒体具有的特殊的规制敏感性来说，都是必要条件。这三个条件分别是：政府广泛管理的传统；初创期频谱的稀缺；以及本身特有的扩散性。一个媒体如果没有以上这些特质，就不能通过很好地与广播媒体比较来决定自己属于哪个法制分析的种类。另一方面，最高法院也可能会说，这三点都是相关的因素，而不是必要条件的集合。按此读解方式，扩散性、广泛管理传统、初创期频率的稀缺性、或者这三者的对等物本身（或这三者的某种结合），都足以为国会规制通过较低的审查门槛提供合理依据。因此，这些因素对于互联网和史蒂文斯法官对“雷诺案”的分析的相关性还需要进一步分析。
史蒂文斯法官之所以创立一套广播案例的新法学，目的就是想把历史上的电子媒介与网络这种新媒介形式区分开来。他对电子空间的解释由各种事实组成，这些事实的设计是为了重新解释广播规制的法制基础。按照史蒂文斯法官的理解，广播的特征能允许更强的规章制度存在，而此类特征“在电子空间当中不存在。” [64] 但是，如果不从重释广播案例的角度看，而是从区分广播和电子空间的方法来看，史蒂文斯法官的观点是正确的吗？区分的对象首先是“历史”。史蒂文斯法官指出，广播有广泛管理的历史，而互联网在“巨大的民主论坛”之内，还没有接受类似的政府监管。 [65] 这种说法当然是错误的。根据最高法院的审议记载，互联网从一开始就受到联邦政府的监督和资助。互联网是1969年启动的一个军事项目的派生物，目的是使军事防御项目承包商跟从事国防研究的大学之间在多余的频道内相互交流。与无线电广播在相对无序、开放时期的频谱使用情况相比，阿帕网（ARPANET）的历史更是牢固地植根于政府的干预之中。 [66]
除此之外，互联网和国会之间的关系可以比作在1927年无线电会议（the Radio Conference）时期广播与联邦政府之间的关系。这次会议的结果是产生了《1927年广播法》（The Radio Act of 1927）。与20世纪90年代互联网的情况一样，几乎在一个世纪以前，那是一个充满活力、充满创造力、技术发明不受管制的时代。就无线电来说，它的迅速发展引起人们的关注（尽管关注的焦点不同），最终联邦政府开始研究、制定法律法规。史蒂文斯法官的愿望是显而易见的，可是，历史的发端并不随历史学家的心愿。互联网的起源可以追溯到五角大楼以及一个几乎完全由联邦政府支配的网络。还有，我们很难理解，如果媒介的历史本质正在改变之中，那么，如何依照这样的历史来界说这个媒介的特征呢？ [67]
还有，通过对“雷诺案”的分析，我们发现互联网并不具有扩散性。这是为什么？这是因为地方法院就是这么讲的，而且最高法院也接受了这一说法。史蒂文斯法官总结说，“不小心碰到不良内容的危险是很小的。” [68] 按照他的说法，这是一个“立法事实”（Constitutional fact）。 [69] 也许立法事实不同于平常的事实。总之，正如史蒂文斯所说，就扩散性而言，互联网与广播有何区别的问题是很复杂的。史蒂文斯写道，“从接受信息来说，互联网跟广播电视不同，因为它要求一系列肯定步骤，而这些步骤与简单地转动一个调谐器相比，更具有主观意向性。孩子需要学会某种深度思维，而且要有一定的阅读能力，才能获取信息，才能在无人照管的情况下使用互联网。” [70]
“肯定的步骤”（affirmative steps）其实是“扩散型”的翻版，而作为一个概念，第一次是在一宗“电话色情案”（dial-a-porn），即“加州Sable 通讯公司诉联邦通讯委员会案”（Sable Communications of Cal.,Inc.v.FCC）中提出的。按照“肯定的步骤”的思想方法可以较为准确地描述美国电信业正在兴起的“互动媒体模式”，这种模式使大多数内容被接入而不是被广播，是拉出而不是推出。 [71] 然而，即使就最新的互联网技术而言，这种新的分析方法也会遇到问题。例如，的确，对于孩子接触暴力和色情信息来说，通过网络，至少对第一次接触来说，比拨动调谐器需要更多的主观意向性。但是一旦这个网页被保存，或者被列为“书签”，那么，拨动调谐器和接入网络就没有什么功能上的差异了。
将“有一定阅读能力”者与没有阅读能力者区别开的假说更荒唐。扩散性和不受欢迎可能跟孩子的深度思维有关，但是在以前的案例中，这个问题都没有进入实际话语中或者根本就不存在。我们讨论的对象是谁？是那个大家认为可能成为电脑奇才的17岁孩子，还是那个步履蹒跚走向伪迪斯尼讽刺色情节目的5岁的儿童？社会该作何决定？社会能不能做出决定？这些问题是不是我们根本不知道答案的问题？或者，在此案中，地方法院做出的判决是不是充分，甚至可以反对国会的判决？史蒂文斯法官对一个与电脑互动的世界，以及对这个世界跟以前那个与广播和电视互动的世界的差异性或相似形的事实认识（factual understanding），其落脚点在哪里？基于法制分析的严肃性，我们必须明白条例对于事实认识的依赖性，必须明白构成足以支持或反对“扩散性”概念的信息要素是什么。 [72]
互联网和广播之间第三个也是最有说服力的区别是关于频谱稀缺是否存在的问题。现在我们几乎可以断言，不管过去的频谱稀缺现象是什么样子，现在它已经不复存在了。针对这个问题，史蒂文斯法官在“雷诺案”中提出了一个新的推想。他问，互联网是不是一种“稀缺的表达商品。”这在最高法院审议此类案件中还是第一次。 [73] 他似乎是想把注意力从过去那种对频谱有效性的经济分析扩展到更广阔的对“表达性”（expressiveness）元素的分析上。史蒂文斯法官盛赞互联网的丰富性：“它给我们提供了相对无限而又廉价的进行各种各样的交流的能力。……通过聊天室，任何有条电话线的人都可以成为一个街头公告员，而且其声音比从任何街头演讲台传出的声音都远。” [74] 所有神奇的元素都汇集在这里：小册子作者、街头公告员，还有街头演讲台。难怪史蒂文斯法官在总结之前牢牢抓住这一点。他最后的结论是：“我们的案例没有为对这一媒体使用宪法第一修正案立宪审查手段提供任何合理性基础。” [75]
然而还有一些因素需要考虑。我们处在互联网的发展时期——可能有点像早期的无线电——在这个时期，登录是非常容易的，既廉价又没有歧视。但是，就像无线电那样，随着产业组织和政府管理的发展，登录越来越困难，而且，想成为像街头公告员那样的一种具有广泛民主意义的形式也几乎不再可能。无线电的频谱并不是真的“稀缺”，尽管它作为一种“表达商品”可能是稀缺的。如果互联网能够一直保持它的表达能力，而且正如现在看上去这样不存在稀缺的题，那是一件很好的事情，但是我们不知道以后会不会是这样，还有，我们也不知道最高法院对国会立法的限制是会扩大化还是只局限在这个地带。当然，如果由于那种令人兴奋的平等主义的入口模式是那个时代无线电传输基础和自由说话的特色，而使得最高法院将最早的管理条例以及许可制度判定为不合宪法性，那么，无线电的历史自然会呈现另一番面貌。
最高法院的决定也提出了一些有意思的问题，比如，哪些数字——什么类型的丰富性——与稀缺的问题相关，或者，换个说法，用史蒂文斯法官的那个新奇而令人惊讶的发明，就是“表达商品”的稀缺问题。 [76] 世界上有上百万台收音机，也有上百万台电脑。它们的渗透力明显不一样，但运动的方向却是一致的，那就是普及性。然而，史蒂文斯法官的重点是说明，电脑和无线电不一样，因为它具有互动性。这里所比较的是，使用网络者是说话人（speaker）而不是接收者（receiver）。如果从“表达力”的角度讲，稀缺的问题就不存在了，因为使用的方式发生了巨大的转变：从接收信息变成了表达或发送信息。
这里最高法院要解决的是互联网的一个特殊概念问题。史蒂文斯法官认为，登录网络的人数等于说话者的人数，这跟电话的情况一样，而且登录的行为就是说话人身份的一个标志。这个命题在现阶段也许是成立的。但是互联网使用结构和习惯也可能发生变化。将来的行为可能会是，除了利用电子邮件的功能外，百分之九十九的登录者都会像被动的接收者或者是拨号者，顶多像挑选者，而绝对不会成为交流者。信息可能通过打包频道传送，而整个市场框架是由三四个巨头所控制。于是就有这样的问题：登入瓶颈问题是否存在，而且，对互联网的分析（从国会权力角度）是否应该被纳入各种案例之中，来说明规制的合理性——不是针对频谱的稀缺度，而是针对人们通过电缆制作和播出节目的难度。 [77]
从某种关系上说，关于打包频道和垄断市场的这种假说其实已经成为现实，而且“稀缺”的意义已经开始现形。互联网丰富性已经造就了一种新的稀缺形态，这就是杰克·巴尔金（Jack Balkin）描述的一种稀缺性：
所有的传播媒介都制造过剩信息。所以，从这个意义上说，所有的媒介都有一个稀缺的问题。但是这个稀缺不是指带宽不够，而是指受众缺失。人们吸收信息的时间是有限的。而且不仅仅是信息过剩，而且有些信息并不是想要的。结果，所有的媒介都越来越多地让观众来过滤，或者，更重要的是，让观众的代表来过滤 [78] 。
信息的过量生产造成了这样一个问题：用户不仅会受到不受欢迎的冒犯性信息的骚扰，而且会收到不受欢迎的无关信息。互联网的门户网站，例如雅虎或者Excite，都在设法解决这个问题。他们的首页有的已经跻身电子空间里最值钱的“房产”之列。这些门户网站提供免费的搜索引擎技术，帮助用户找到他们想找的网站。他们同时也为网站做广告。如果一个网站没有在这些引擎的搜索结果中列出，那就说明这个网站没有存在的价值，至少从公众利益的角度看是这样。这些搜索门户网站已经成为互联网这种“表达商品”（expressive conmodity）的主要经纪人。 [79]
在雷诺案中，史蒂文斯法官重新提出了定义的问题，以追寻一种信息技术之所以比另一种技术对规章制度更敏感、更易受其影响的各种因素。他把历史、稀缺以及扩散性视为决策的标准。不过，即使用他自己的分析方法来看，他对广播和互联网的认识并不绝对令人信服。这并不奇怪。正如卡罗琳·马文（Carolyn Marvin）所言，“新的传播方式给物质世界和社会关系带来了巨大的变化，这些变化又使我们正常的生活节奏发生了变化，面对这一切感到惊讶、感到惊奇的非我们这一代人所独有。” [80]
如果只分析这样一个案例，分析美国如何通过评估互联网的管理构架来实现控制不良内容的目的，这是远远不够的。任何社会都有自己独特的模式来决定媒体技术的革新是否需要政策的改变。不同的社会有不同的机制来实施这个判断，就像不同的社会有不同的坐标来决定哪些变量有意义一样。在美国，法官是定义程序的工具，这一点比其他许多国家更突出。“现代性”的决定因素是什么？是机遇，也是挑战。但是这个问题本身在不同的语境里会有不同的答案。同样，社会决策框架之“新”是什么？这个问题本身也不会有唯一的答案。
“新”，正如我们对“雷诺案”的分析所示，是一种法律意识，是一种经由各种关怀过滤了的法律意识，这些关怀包括美国家庭的本质、儿童的行为、软件的有效性、规制历史，以及关于广播影响力的观念等等。在美国法学的结构框架内，这些代表“新”的符号占据着显著的位置。在别的社会，在别的立法机制当中，“新”的象征物可能会有所差异。他们关心的可能不是儿童的安危，而是国家或者宗教的安危。关于社会结构和人类互动的本质的基本问题决定了“新”的构成要素。在中国，2001年夏天，两千多家网吧被关闭“接受审查”。这其中的道理与CDA不谋而合：新华社报道说网吧“充斥着色情和暴力内容”，家长们很担心去网吧会影响少年儿童的身心健康。一名用户说，“这次审查带来了一阵清新之风。网吧老板现在采纳我们的意见积极改进服务和环境。”这次全国性清理和整治网吧的运动是根据信息产业部、公安部、文化部以及国家工商管理局联合发布的一系列章程进行的，目的是为了规范互联网服务市场。 [81]
技术有改变任何制度的潜力，也有提供更多的教育、工作和其他机会的潜力。 [82] 但是事物之新只是相对于一个特定的角度而言的。新技术可能完全取代或大大改进旧技术，也可能生发难以校正的异端。我们也许会坚持“新”就是革新的观念，认为新能够对文化发展、对社会的权力分配、对政体的组织乃至对新的消费市场的认可都有重大的意义。 [83] 新技术会改变信息的流通，结果最终给先前几乎每个案例中的法律框架带来变化。 [84] 由于互联网的存在，诽谤可能会更直接更有效，但更正和道歉也同样如此。有版权的内容可能更容易被侵权，因为它们在网络上随处可见，很容易被下载，而且复制也极其简单，但是，新的版权保护软件可以提供反拷贝保护，使得过去所谓的正当使用失去了存在的土壤。通过电子邮件传输的话语具有匿名性，它为异议的表达提供勇气和力量，但是，跟踪和身份识别的能力也让政府有更大的权力来进行监控和跟踪。但是，人们却很难判断在新技术创造的无数新奇之中，哪些变化产生了革命性的后果，而哪些特征只是加快了传播的速度而已。
以上我们讨论的就是希望解决这些问题的各种法学决策，透过这些决策我们可以深入了解法律程序是如何评估和整合新的媒体技术的。当然，不是每个议会都能达成相同的立法决策，也不是每个法庭会遵循同样的分析方法。法官席要做的事情就是确认构成互联网技术之“新”的要素及其对于现存的影像规制所具有的意义。从政府的行为来看，建立新技术的准则似乎是国家内部的决策问题，好像这些规则不仅可以影响产业行为，而且可以在政府内部决定。但是，事实表明，整个媒介空间的主题——媒体的内容及其支撑结构——正逐渐变成一个国际辩论的主题。这也正是我们下面要讨论的议题。
[1] Thomas Hardy,Under the Greenwood Tree,Tim Dolin,ed.（New York: Penguin Putnam,1999）.
[2] 参见Susan J.Douglas,“Amateur operators and American broadcasting: Shaping the future of radio,”Joseph J.Corn,ed.,Imagining Tomorrow: History,Technology,and the American Future（Cambridge: The MIT Press,1986）,p.35.
[3] 参见Susan J.Douglas,“Amateur operators and American broadcasting: Shaping the future of radio,”Joseph J.Corn,ed.,Imagining Tomorrow: History,Technology,and the American Future（Cambridge: The MIT Press,1986）,p.39.
[4] 参见Jonathan Wallace and Michael Green,“Bridging the analogy gap: The Internet,the printing press and freedom of speech,”Seattle University Law Review 20（1997）: 711; 另见Hauben,Michael,“The expanding commonwealth of learning: Printing and the net,”in Michael Hauben and Ronda Hauben,Netizens: On the History and Impact of Usenet and the Internet（Netbook: 1994）.Online ［Jan.15,2001］,网址: http://www.columbia.edu/~rh120/ch106.x16.
[5] 参见President’s Commission on Critical Infrastructure Protection,Critical Foundations: Protecting America’s Infrastructure（1997）and Critical Infrastructure Assurance Office,Department of Justice,White Paper: The Clinton Administration’s Policy on Critical Infrastructure Protection: Presidential Decision Directive 63（1998）.网址： http://www.pccip.ncr.gov.
[6] President’s Working Group on Unlawful Conduct on the Internet,The Electronic Frontier: The Challenge of Unlawful Conduct Involving Use of the Internet（2000）.
[7] 参见Electronic Privacy Information Center,Critical Infrastructure Protection and the Endangerment of Civil Liberties: An Assessment of the President’s Commission on Critical Infrastructure Protection（PCCIP）（1998）.On-line ［Jan.15,2001］,网址：http://www.epic.org/security/infowar/cip.pdf.
[8] Charles Firestone,“Digital culture and civil society: A new role for intermediaries?”Intermedia 22:6,（Dec.-Jan.1994–95）.另见Symposium,“Financial services: Security,privacy,and encryption,”Boston University Journal of Science and Technology 3（1997）: 4.
[9] Kathleen M.Sullivan,“First Amendment intermediaries in the age of cyberspace,”UCLA Law Review 45（1998）: 1653.
[10] 参见James Boyle,“Foucault in cyberspace: Surveillance,sovereignty and hardwired Censors,”University of Cincinnati Law Review 66（1997）: 177.
[11] Jack L.Goldsmith,“Against cyberanarchy,”University of Chicago Law Review 65（1998）: 1199,1200–1201.
[12] 参见Janet Reno,Attorney General of the United States,et al.,appellants v.American Civil Liberties Union et al.521 US 844（1997）。其他相关案例包括: Denver Area Educ.Telecomm.Consortium,Inc.v.FCC,518 US 727（1996）; United States v.Playboy Entertainment Group,529 US 830（2000）.
[13] 141 Cong.Rec.S1953（daily ed.Feb.1,1995）（statement of Senator James Exon）.
[14] 正如在Reno v.ACLU当中讨论的，关于儿童保护条例的立宪性问题的研讨，可参见Eugene Volokh,“Freedom of speech,shielding children and transcending balancing,”Supreme Court Review（1997）: 141,197.
[15] 详细内容参见Jonathan Weinberg,“Broadcasting and speech,”California Law Review 81（1993）: 1103.
[16] 详细内容参见Glen O.Robinson,“The electronic First Amendment: An essay for the new age,”Duke Law Journal 47（1998）: 899.
[17] 1996年以后的技术使许多人可以在电视屏幕上观看互联网上内容，当然还要通过有线调制解调器接收。
[18] Reno v.ACLU 521,US,859.
[19] Reno v.ACLU 521,US,879.
[20] Lawrence Lessig,“The path of cyberlaw,”Yale Law Journal 104（1995）: 1743 ［以下称网络法］; Lawrence Lessig,“Reading the Constitution in Cyberspace,”Emory Law Journal 45（1996）: 869 ［以下称网络空间宪法］.
[21] Denver Area Educational Telecommunications Consortium,Inc.v.FCC,518 US 727,（苏特法官引用Lessig,Cyberlaw,supra note 19,p.1745）.
[22] 这个观点来源于Justice O’Connor in Janet Reno,Attorney General of the United States,et al.,appellants v.American Civil Liberties Union et al.,117 S.Ct.2329,2353（1997）citing Lessig,Constitution in Cyberspace,supra 19 at p.886.
[23] Lessig,Constitution in Cyberspace,pp.902–903（“在解释宪法时，我们有翻译传统；从案例的广泛性来看，这么做的目的是维护基础价值不随解释语境的变化而变化……但是电子空间的翻译情况不一定总是清楚。”）.
[24] 参见Lessig,Cyberlaw,p.1754.莱斯格写道，“电子空间是另一码事，所以，在《将宪法第一修正案》应用到电子空间之前，我们应该给文化一个机会来理解它……即便要对制裁进行干涉，那也一定保证革命在继续，而不是确保每个步骤都遵从现在我们所理解的《宪法第一修正案》。”
[25] Denver Area Educational Telecommunications Consortium,Inc.v.FCC,518 US at 787（Justice Kennedy concurring in part and dissenting in part）.
[26] Pennsylvania v.Casey,117 S.Ct.2258,2260（1997）
[27] Lessig,Cyberlaw,p.1753.（“没有哪个法庭会说将最终或一定要回答这些问题。这里尤其应是一种对话的开始，其目的是建构它的主题，而不只是反映它。”）.
[28] Lessig,Constitution in Cyberspace,pp.886–95.
[29] Reno v.ACLU,117 S.Ct.at 2353.
[30] 参见Lessig,Constitution in Cyberspace,pp.885–88.
[31] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2354
[32] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2353.
[33] Monroe E.Price,“The market for loyalties: Electronic media and the global competition for allegiances,”Yale Law Journal 104（1994）: 667.
[34] 关于这些问题的讨论，参见Electronic Privacy Information Center,Filters and Freedom 2.0（Washington: 2001）.Geoffrey Nunberg,“The Internet filter farce,”American Prospect,12（2001）（Jan.1–15）.
[35] 互联网的解决办法和V chip的解决办法差距很大。V chip的立法问题是针对电视节目的。这个问题在上一章讨论过。
[36] 有关这些问题的讨论出现在2000年最高法院审议“美利坚合众国诉花花公子语录集团案”［United States v.Playboy Entertainment Group,529 US 803（2000）］之前。参见（个案笔记）Barton Beebe,“Parental initiative in the age of signal bleed,”Yale Law Journal,109（1997）: 627.
[37] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2336.
[38] Reno v.ACLU,117 S.Ct,p.2336,见finding 72,Reno v.ACLU,929 F.Supp.824,842（E.D.Pa.1996）。有关视频内容的技术分析，或“视频编码”的技术问题，请参见Andrew W.Appel and Edward W.Felten,“Viewpoint: Technological access control interferes with non infringing scholarship,”Communications of the ACM,Sept.2000,21.
[39] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2336.
[40] 最高法院也将这个事实理解为，现有的技术没有“包括任何有效的办法，帮助信息发布者保护未成年人以免他们获得互联网上交流的入口同时又不阻挡成人接入网络。”相比之下，“目前以用户为基础的软件，尽管也存在局限性，但是可以提供一个相当有效的方法，使父母可以防止孩子接触到性含义明显的内容或者父母认为对孩子不合适的内容。这种方法很快就能被广泛使用。”参见Reno v.ACLU,929 F.Supp.at 842,finding 73。最高法院对此予以重点强调。
[41] Lawrence Lessig,“What things regulate speech: CDA 2.0 vs.Filtering,”Jurimetrics: The Journal of Law,Science,and Technology,38（1998）: 629,632.
[42] 参见Volokh,“Freedom of speech,shielding children,and transcending balancing,”pp.148–57.
[43] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2332.
[44] Volokh,“Freedom of speech,shielding children,and transcending balancing,”pp.148–57.
[45] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2348。在这次讨论中出现的一个争论，其实是争执，是“未成年人”的年龄应该包括18岁以下还是17岁以下。
[46] 参见Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2348。欧康纳法官对这个问题的态度是，依照记录并不能证明“许多由成人发给未成年人的电子邮件的内容是家庭成员之间的对话”；而且更重要的是，她发现“没有法律的依据来支持关于这种对话可以完全免于规制的主张。”最高法院有可能同意欧康纳法官的这个观点，因为最高法院认为，加入国会遇到特别大的压力，则可以对这种对话采取某种管制措施。参见Reno v.ACLU,117 S.Ct.,pp.2356–57.
[47] Prince v.Massachusetts,321 US 158,166（1943）（此案判决一项禁止公立学校教授德语的法案符合宪法。）.
[48] 对此，欧康纳法官提出异议。参见Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2348.
[49] 对此，欧康纳法官提出异议。参见Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2348.
[50] 同上。
[51] 参见Denver Area Educ.Telecomms.Consortium v.FCC,518 US 727（1996）（Nos.95-124,95-227），答辩人陈述第37回。
[52] 在Butler一案中有这样一个问题：如何在保护孩子的同时确保成人有充分的话语表达机会。我们如何判断国会的一项禁令会造成怎样的影响——会不会在保护孩子的同时抹杀了成人的言论权。当然，国会的每一项禁令、或者约束都有可能造成这样的结果；何以为过？何以保证有效信息的充分选择？这个问题尚未引起最高法院的足够重视，而且要下什么结论也缺乏清楚的事实基础。参见“巴特勒诉密歇根州案”［Butler v.Michigan,352 US 380（1957）］。
[53] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2348,n.45.
[54] 参见David R.Johnson and David Post,“Law and borders: The rise of law in cyberspace,”Stanford Law Review 48（1996）: 1367,1367.（虽然此类电子传播对地理边界造成巨大的混乱，但是，一个由屏幕和密码组成的新边界出现了：它将虚拟世界从原子的“真实世界”中分离出来。这个新边界赋予了电子空间的特殊性，因为这个电子空间需要并可以创造自己的法律和法规制度。原先那些基于领土观念的法律制定者和法律执行者对这个新环境深感威胁。）.
[55] 即使是“海外”这个词语，作为描述空间和司法权之关系的方式，虽与时代不符，却也有一种魅力。
[56] 参见Henry H.Perritt Jr.,“Jurisdiction in cyberspace,”Villanova Law Review 41（1996）: 1.
[57] 早期的一个重要案例涉及公共图书官在线审查制度问题。参见Mainstream Loudon v.Board of Trustees of the Loudon County Library,24 F.Supp.2d 552（E.D.Va.1998）。此案审议的是，英国一个公共图书馆被迫停止使用限制性网络屏蔽软件之事。另一个引起密切关注的案例是Kathleen R.v.City of Livermore,CV-015266-4（Ca.Super.Ct.,Alameda Country）（1998）。此案审议的是，美国一个州立法庭拒绝强迫一家公共图书馆废止其互联网使用公开接口政策。参见Mark Nadel “The First Amendment’s limitations on the use of Internet filtering in public and school libraries: What content can librarians exclude?”Texas Law Review 78（2000）: 1117;另见Julia M.Tedjeske,“Mainstream Loudon and access to Internet resources in public libraries,”University of Pittsburgh Law Review 60（1999）: 1265.
[58] 参见Gary W.Glisson,“A practitioner’s defense of the White Paper,”Oregon Law Review 75（1996）: 277; 另见Vikas Arora,Note,“The Communications Decency Act: Congressional repudiation of the right stuff,”Harvard Journal on Legislation 34（1997）: 473.
[59] 这是否说明，比如，传送或者展示“淫秽”内容的行为，即使依照CDA被起诉，甚至经过最高法院的审议，那么，该起诉所必然存在的歧视方面（对大量外国承办商无能为力）依然会成为辩词？参见Lawrence Lessig,“Zones of cyberspace,”Stanford Law Review 48（May 1996）: 1405–1412。（充分有效的条令不一定绝对有效。它不必为了充分降低被禁止行为的水平而无限制提高该行为的成本。）
[60] Red Lion Broadcasting Co.v.FCC,369 US 367（1969）。关于此案的历史及其他方面的详细资料，可参见Cass R.Sunstein,Democracy and the Problem of Free Speech（London: Free Press,1993）,p.49。（其中有一个观点是，“红狮案”中稀缺性的基本原理是以确保“意见多样性”的必要性为基础。）.
[61] 参见Turner Broadcasting System,Inc.v.FCC,512 US.622（1994）（Turner I）。这里引用Turner I这个案例是有特殊意义的。毕竟此案重申了规制的历史特征，并以此承认宪法关注的阶层与广播和有线电视之间没有相互包容性。此例从根本上说反映了国会立法过程的弱点；而Turner II一案［Turner II，520US180（1997）］，对把“红狮案”中频谱稀缺之说作为支持某种新“瓶颈”理论的管理依据的观点，予以特别驳回。
[62] Sable Communications of Cal.,Inc.v.FCC,492 US 115（1989）（禁止性导向事先录音电话信息内容供应者参与商业目的的州际淫秽电话传播进行，但有关不良信息的法令不在此决议范畴。）
[63] Monroe E.Price and John F.Duffy,“Technological change and doctrinal persistence: Telecommunications reform in Congress and the Court,”Columbia Law Review 97（1997）;另见Thomas W.Hazlett,“Physical scarcity,rent seeking,and the First Amendment,”Columbia Law Review 97（1997）: 905.
[64] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2343.
[65] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2343.
[66] 的确，这样的管理是针对阿帕网，而不是广大的互联网民主论坛，但是从某些方面来说，阿帕网跟别的网络一样都是互联网媒介。参见Hazlett,“Physical scarcity,rent seeking,and the First Amendment,”Columbia Law Review 97（1997）: 905,908.
[67] 这里涉及布林格（Bollinger）的理论。这个理论很有意思，但从来没有被完全认同。按照这一理论，只要存在一种没有规制的媒体，例如报纸或者互联网，那么对媒体的某些方面实现规制就是可能的。参见Lee C.Bollinger Jr.,“Freedom of the press and public access: Toward a theory of partial regulation of the mass media,”Michigan Law Review 75（1976）: 1.
[68] Reno v.ACLU,117 S.Ct.p.2342.
[69] 参见Henry P.Monaghan,“Constitutional fact review,”Columbia Law Review 85（1985）: 229; 另见Martin B.Louis,“Allocating adjudicative decision Making authority between the trial and appellate levels: A unified view of the scope of review,the judge/jury question,and procedural discretion,”North Carolina Law Review 64（1986）: 993.
[70] 依据“地方法院第89号裁决”（finding 89 of the District Court decision）。参见Reno v.ACLU,929 F.Suppl.,p.845.
[71] 有关种分析模式的详细内容，参见Jerry Berman and Daniel J.Weitzner,“Abundance and user control: Renewing the democratic hear of the First Amendment in the age of interactive media,”Yale Law Journal 104（1995）: 1619.
[72] 在丹佛地区（Denver Area）， 布雷耶（Breyer）法官仅仅依靠几本书和几篇文章就得出结论：有线电视在和平的意义上具有扩散性。参见Denver Area Educational Telecommunications Consortium,Inc.,518 US 727。比较地方法院在“雷诺案”事实认定（fact-findings）中的角色。参见Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2329.
[73] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2343.
[74] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2344.
[75] Reno v.ACLU,117 S.Ct.,p.2344.
[76] 这个问题很有意思，因为这涉及“稀缺性”原理的历史及其跟频谱限制的关系。稀缺性指的是一种物质局限性，正如印刷机的短缺，或者能够在市场上幸存的日报数量的有限性，两者都具有经济的属性。史蒂文斯法官借用频谱稀缺的说法来指表达商品的稀缺问题，这有可能为重新考虑它们之间的差别开辟一条道路。
[77] 同上,p.2344.
[78] 参见Jack M.Balkin,“Media filters,the V Chip,and the foundations of broadcast regulation,”Duke Law Journal 45（1996）: 1131.
[79] 其他媒介法律和政策的比较分析家反对这个意见，认为稀缺性已经不存在了，因为互联网和其他多种多样的技术已经很丰富了。参见Stefaan Verhulst,“About scarcities and intermediaries: The regulatory paradigm shift of digital content reviewed,”in Leah Lievrouw and Sonia Livingstone,eds.,Handbook of New Media,（London: Sage,2002）费尔哈斯特（Verhulst）指出，内容的极大丰富造成对新的仲裁者的需求，这种新的仲裁者能够帮助用户对信息和信息源进行导航、语境化处理、过滤、解码、定制，以及鉴别。他说，一个“重新仲裁的现象正显现出来，并在多方面造成新的（人为的）稀缺性。”参见Monroe E.Price,“Hooks and ladders,”in Charles Firestone and Amy Korzick Garmer,eds.,Digital Broadcasting in the Public Interest（Washington: Aspen Institute,1998）；又见Monroe E.Price,“Red Lion and the constitutionality of regulation: A conversation among the Justices,”同上。
[80] Carolyn Marvin,When Old Technologies Were New（New York: Oxford University Press,1988）,p.1; 另见Brian Winston,Media,Technology and Society,A History from the Telegraph to the Internet（London: Routledge,1998）; Maxine Berg and Kristine Bruland,Technological Revolutions in Europe（Cheltenham,UK: Edward Elgar,1997）.
[81] 新华社2001年7月19日.
[82] 参见George Gilder,Telecosm: How Infinite Bandwidth Will Revolutionize Our World（London: Free Press,2000）; Joel Kotkin,The New Geography: How the Digital Revolution Is Reshaping the American Landscape（New York: Random House,2000）.
[83] 有关印刷媒介之“新”的问题，参见Elizabeth Eisenstein,The Printing Revolution in Early Modern Europe（Cambridge: Cambridge University Press,1993）。兰德公司（the Rand Corporation）建立了一个以爱森斯坦（Eisenstein）变化模式为部分基础的项目，对互联网的产生跟印刷媒体的产生进行平行对比研究。参见www.rand.org/parallels/（Oct.,2000）.
[84] 参见M.Ethan Katsh,“Cybertime,cyberspace,and cyberlaw,”Journal of Online Law（1995）art.1.Online ［Jan.15,2001］,可见: http://warthog.cc.wm.edu/law/publications/jol/Katsh.html