经济法的地位,是指经济法在法的体系 【59】 中所处的位置。为了明确其含义,要搞清楚何谓法的体系,它在法的体系中是不是一个独立的法的部门,它与其他法的部门是什么关系,它是否属于公法,其重要性如何。
法的体系是由多层次的、门类齐全的法的部门组成的有机联系的统一整体。法的部门是由全部现行法律规范,根据调整对象的不同,进行分类组合而成的。就横向结构而言,组成法的体系的法的部门,是门类齐全而不是残缺不全的;就纵向结构而言,组成法的体系的法的部门,是层次分明的而不是杂乱无章的。所谓多层次的法的部门,是指属于第一层次的法的部门可以分别划分为若干个第二层次的法的部门,第二层次的法的部门又可以分别划分为若干个第三层次的法的部门,这样的划分可以一直进行到满足实践的需要为止。就一个国家而言,各层次的各个法的部门虽然都有自己特定的调整对象,但它们又都建立在同一的经济基础之上,体现着同一的阶级意志,具有共同的指导思想和任务,因而形成为有机联系的统一整体。
法的体系不同于规范性文件的体系。因为规范性文件体系是由多层次的、门类齐全的规范性文件组成的有机联系的统一整体。多层次的规范性文件,包括具有最高法律效力的规范性文件——宪法以及宪法统率下的基本规范性文件、主要规范性文件、辅助规范性文件等。在这里,需要着重搞清楚“中国特色社会主义法律体系”与法的体系的区别。我们认为,中国特色社会主义法律体系,是指由符合中国国情的,体现社会主义基本制度要求的,多层次的、门类齐全的规范性文件组成的有机联系的统一整体。简言之,中国特色社会主义法律体系,是指符合中国国情的,体现社会主义基本制度要求的规范性文件体系。可见,中国特色社会主义法律体系有三个基本标志:一是符合中国国情;二是体现社会主义基本制度要求;三是规范性文件体系。中国特色社会主义法律体系与法的体系的主要区别有二:其一,中国特色社会主义法律体系是由规范性文件组成的体系;法的体系是由法的部门组成的体系。第九届全国人大第一次会议批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出,在第八届全国人大及其常务委员会任期的五年内,通过法律85个、有关法律问题的决定33个,共计118个,为形成中国特色社会主义法律体系奠定了基础。 【60】 第九届全国人大第二次会议批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出,按照五年立法规划,本届任期内要制定和修改法律89个,初步形成中国特色社会主义法律体系。 【61】 第十届全国人大第二次会议批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出,列入本届人大常委会五年立法规划的立法项目共76件,制定这个立法规划着眼于本届任期内基本形成中国特色社会主义法律体系。 【62】 可见,中国特色社会主义法律体系是由“法律”而不是法的部门组成的。这里说的“法律”,不是从部门法意义上讲的,而是从规范性文件意义上讲的。规范性文件有层次之分,它不仅包括全国人大及其常委会制定的法律,而且包括国务院和其他有关国家机关分别制定的法规、地方性法规、规章等规范性文件。所以,由规范性文件组成的中国特色社会主义法律体系,不同于由法的部门组成的法的体系。其二,中国特色社会主义法律体系是由中国的、社会主义的规范性文件组成的体系,其外延不包括外国的、非社会主义的规范性文件组成的体系;法的体系的外延,不仅包括国内法体系,而且包括国际法体系。
法的体系也不同于法学体系。因为法学体系是由多层次的、门类齐全的法学分支学科组成的有机联系的统一整体。对于法学怎么具体划分分支学科,目前在法学界尚无定论。但是在法学分支学科是否多层次的问题上,应该作出肯定的回答。例如,整个法学可以划分为国内法学、国际法学。而对于国内法学、国际法学,根据实践的需要,还可以继续进行划分。
由于法的体系是由多层次的、门类齐全的法的部门组成的,因此要回答经济法在法的体系中所处的位置问题,必须说明它是不是一个独立的法的部门。如果经济法是某一层次的一个独立的法的部门,则表明它在法的体系中具有一定的位置;如果经济法在任何层次上都不是一个独立的法的部门,那就是说它不是法的体系的组成部分,在法的体系中没有什么位置可言。
我们认为,经济法是一个独立的法的部门。而独立的法的部门当然不仅仅是经济法。那么,经济法与其他独立的法的部门是什么关系呢?这也是搞清楚经济法的地位需要回答的一个问题。
在法理学上,不少国家将法划分为公法和私法两大法域。在中国法学界,目前一般也认同这种划分。经济法属于何种法域,也涉及其地位问题。这是我们在研究经济法的地位时需要进行论述的问题之一。
每个独立的法的部门都是实践所需要的,但是它们的重要性并不都是相同的。经济法的重要程度如何,也直接关系到它在法的体系中的位置。如何判断一个法的部门的重要性,不决定于研究该法的学者的主观愿望,而决定于该法作用的大小。《中华人民共和国宪法》明确规定:在社会主义初级阶段,“国家的根本任务是,沿着中国特色社会主义的道路,集中力量进行社会主义现代化建设。”我国经济法之所以是一个重要的法的部门,从根本上来说,是因为它对于坚持社会主义道路,保障和促进社会主义现代化建设,具有重要作用。
在我国,经济法学界相当一致地认为经济法是一个独立的法的部门;整个法学界绝大多数人也认为经济法是一个独立的法的部门。当然,重要的问题,并不在于主张经济法是一个独立的法的部门的人是不是占绝大多数,是不是越来越多。重要的问题是,应该实事求是地回答为什么说经济法是一个独立的法的部门。
大家知道,凡调整特定社会关系的全部现行法律规范,就组成一个独立的法的部门。法的体系之所以由多个法的部门组成,决定于法律规范所调整的社会关系的多样性。根据法律规范调整对象的不同,可以把现行的法律规范划分为若干类。这每一类现行的法律规范,在法学上称为一个独立的法的部门。可见,每一个独立的法的部门,必有自己特定的调整对象;没有特定的调整对象,就不能成为一个独立的法的部门。法的调整对象是划分法的部门的标准。
因此,经济法是不是一个独立的法的部门,决定于经济法是否具有特定的调整对象。那么,经济法有没有特定的调整对象呢?有。因为第一,它的调整对象有一定的范围。这个范围就是经济法只调整在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系,不调整其他经济关系,更不调整非经济关系。第二,经济法的调整对象同其他法的部门的调整对象是可以分开的。就是说,经济法调整的在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系是有自己的特征的,同其他法的部门的调整对象既不是交叉的,也不是重叠的。所以,有充分的理由指出,经济法是一个独立的法的部门。
我们说的“特定的调整对象”,不同于所谓“单一的调整对象”。有观点认为,法的部门的建立需以单一的调整对象为前提,就是说,凡是独立的法的部门其调整对象都必须是单一的,调整对象不单一的都不能成为一个独立的法的部门。对此,我们不敢苟同。如果同意这种观点,就意味着否定调整对象并不是单一的民法是独立的法的部门。因为民法调整一定范围的财产关系和人身关系这两种不同性质的社会关系。而否定民法为独立的法的部门,将会造成法学理论和法制建设的混乱。这是我们不愿意看到的。
能不能说,划分法的部门的主要标准是调整对象,同时,应辅之以调整方法呢?例如,刑法之所以成为一个独立的法的部门,是由于它在调整多种社会关系时采取了刑罚这种制裁形式作为特殊的调整方法。这是一个需要讨论的问题。我们认为,同一次划分法的部门必须按照相同的标准进行,不能在同一次划分终了以前改变划分的标准。如果在同一次划分法的部门时交叉地使用调整对象、调整方法等不同的标准,就会使划分出来的各个法的部门的外延互相交叉,界限不清。这在逻辑学上叫做“多标准交叉划分”。这样做不能使我们通过划分法的部门达到明确法这一概念的外延的目的。
有些法学论著为了证明“经济法是一个独立的法的部门”这一命题的真实性,除了提到经济法的调整对象以外,还列举了经济法的主体、调整方法、处理程序的特殊性,经济法产生的必然性,以及社会主义国家经济管理职能的加强,经济司法机关的建立等作为论据。这实际上等于说,划分法的部门是有许多标准的,从而模糊了划分法的部门的真正标准,因而不能有力地说明为什么经济法是一个独立的法的部门。其实,能否证明“经济法是一个独立的法的部门”这一命题的真实性,并不取决于人们提出的论据数量的多少。如果不是针对命题提出论据,如果提出的论据同命题之间没有必然的联系,论据提得再多,对于证明命题的真实性是无济于事的。相反,这倒反而使有些人从中找到否定经济法是一个独立的法的部门的“理由”。
法学界有些学者为了否认经济法是一个独立的法的部门,从不同的角度提出了种种论据。这些都是值得商榷的。其中具有代表性的论据之一,是说经济法没有特定的调整对象。这显然不能成立。有些学者认为,经济法的调整对象同民法、行政法、国际经济法的调整对象存在交叉、重叠的现象。这实际上否定了这些法各自都有特定的调整对象。这同他们中的部分学者承认经济法等是独立的法的部门是自相矛盾的。对以上两种观点,前面已经作了分析,不必赘述。为了进一步明确为什么经济法是一个独立的法的部门,我们再来分析一下以下几种观点:
第一种观点认为,在历史唯物主义看来法都是经济的,因此经济法不是一个独立的法的部门,连“经济法”这个名称也不科学。应该指出,各种法都是建立在一定经济基础之上又为这种经济基础服务的,但绝不是各种法都调整经济关系,绝不能把各种法和调整特定经济关系的经济法混为一谈。拿“法都是经济的”作为论据,是根本不能否定经济法是一个独立的法的部门的;说“经济法”这个名称也不科学,这种观点本身就是不科学的。
第二种观点认为,无论是单个的经济法规还是这些经济法规的总和,都不能构成独立的法的部门,因此经济法不是一个独立的法的部门。我们认为,否定经济法是一个独立的法的部门之所以错误,并不是因为无论是单个经济法规还是这些经济法规的总和,都不能构成独立的法的部门这一论据不正确,而是因为持这一观点的学者所省略的另一个论据,即经济法就是“单个的经济法规或是这些经济法规的总和”是错误的。
第三种观点认为,各种单行经济法规只是民法的补充,因此不能说经济法是一个独立的法的部门。应该指出,许多单行经济法规所调整的经济关系,如在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系,就不是民法所调整的。所以,不能说各种单行经济法规是民法的补充,不能因此否定经济法是一个独立的法的部门。同时,经济法本来就不是各种单行经济法规的总称,因而以“各种单行经济法规只是民法的补充”为论据,来否定经济法是一个独立的法的部门,也是没有道理的。
第四种观点认为,财政法、土地管理法都是独立的法的部门,因此不能认为包括财政法、土地管理法在内的经济法也是独立的法的部门。我们认为,财政法、土地管理法都有特定的调整对象,可以形成为各自独立的法的部门。但是,它们的调整对象和作为经济法组成部分的其他法的调整对象,同属于在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系的范围,具有普遍性。而在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系对于其他社会关系来说,又是具有特殊性的。正如毛泽东同志所指出的:“由于事行范围的极其广大,发展的无限性,所以,在一定场合为普遍性的东西,而在另一一定场合则变为特殊性。反之,在一定场合为特殊性的东西,而在另一一定场合则变为普遍性。” 【63】 所以,根据马克思主义哲学关于特殊性与普遍性的辩证关系的原理,不能承认了财政法、土地管理法是独立的法的部门(更确切地说,是独立的经济法部门),而否认经济法是一个独立的法的部门。
(一)经济法与民法的联系
经济法与民法的联系,主要表现如下:
1.在调整对象方面
经济法与民法各自都有特定的调整对象,都调整一定范围的经济关系 【65】 。
2.在渊源方面
经济法与民法的渊源,都包括宪法、法律、法规、规章等规范性文件和习惯法、判例法、法定解释。
3.在独立地位方面
经济法和民法在整个法的体系中,都属于国内法体系,都是独立的法的部门,而不是综合部门,更不是法学学科。
4.在作用方面
经济法和民法对于保护当事人的合法权益,维护经济秩序,推动改革、开放和国民经济的发展,都发挥着巨大作用。
(二)经济法与民法的区别
经济法与民法的区别,主要表现在以下几个方面:
1.调整对象不同
经济法的调整对象是在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系,它不调整人身关系。民法调整的对象是民事关系,即作为平等主体的自然人之间、法人之间、其他组织之间,以及他们相互之间发生的财产关系和人身关系。
2.法律关系主体不同
经济法的主体有协调主体和协调受体,包括国家机关、经济组织、市场中介组织,以及农户、个体工商户、个人等。民法的主体是自然人 【66】 、法人和其他组织。
3.作用不同
经济法作为国家协调本国经济运行之法,比较注重维护国家利益和社会公共利益,同时维护个人和组织的利益。民法作为体现市场调节机制之法,比较注重维护自然人、法人和其他组织的利益,同时维护国家利益和社会公共利益。
4.调整方法不同
经济法采取了奖励与惩罚相结合的调整方法;就惩罚而言,对于违反经济法义务而引起的不利法律后果,采取追究经济责任和非经济责任相结合的制裁形式;非经济责任包括行为责任、信誉责任、资格减免责任和人身责任。民法对于违反民法义务而引起的不利法律后果,主要采取民事制裁的形式。
总之,经济法与民法既有联系,又有区别,它们都属于国内法体系,它们之间是并列关系,而不是从属关系,也不是交叉关系。
商法是不是一个独立的法的部门,这是一个颇有不同意见的问题。在阐述经济法与商法的关系时,要注意所谓“商法”是从部门法意义上讲的,还是从规范性文件意义上讲的。下面,谈两个问题:
(一)在中国,有没有必要形成一个“商法”部门
在中国,形成一个“商法”部门究竟有没有必要,应该坚持理论联系实际的原则,经过深入研究,力求取得共识。这是一项事关中国法学发展和中国法制建设发展的大事。但是,中国法学界对此还缺乏深入研究。对于是否需要形成一个“商法”部门,无论作出肯定回答还是否定回答的学者,至今都尚未提出系统的、有充分说服力的论据。
主张形成“商法”部门的学者,在有关论著中提出的论据主要有三个:一是认为,实行“民商分立”的国家不仅制定了《民法典》,而且制定了《商法典》,表明其承认商法是一个独立的法的部门;中国也应实行“民商分立”,制定《商法典》,使商法成为一个独立的法的部门。二是认为,中共十四届三中全会作出的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》 【67】 明确提出在我国要进一步完善商法,而过去我们党和国家始终没有使用过商法的概念。三是认为,使商法成为一个独立的法的部门,是发展商品经济、实行市场经济的需要。我们认为,上述观点值得商榷。
第一,在我国没有必要制定《商法典》。
大家知道,由于历史和现实情况的差异,国外在民事、商事立法方面出现了不同立法模式:一部分国家既没有制定《民法典》,也没有制定《商法典》 【68】 ;一部分国家制定了《民法典》,没有制定《商法典》;一部分国家不仅制定了《民法典》,而且制定了《商法典》。我们中国有自己的国情,对国外的做法不能照搬,只能借鉴。如果因为有些国家制定了《商法典》,而认为中国就应该制定,那么大多数国家没有制定《商法典》,我们为什么不可以借鉴呢?当然,要不要借鉴不能视其数量的多少,而要看制定了《商法典》能否更好地推动国民经济的发展,但是至今并不能证明这一点。
再从商事立法的发展来着,起初其立法宗旨是为了维护商人阶层的特殊利益,后来随着社会化大生产的发展,出现了人的普遍商化和生产职能与流通职能的相互渗透,很多情况下商人与非商人、商行为与其他经济行为已无法区分,商人阶层及其特殊利益不再存在。民法学者也指出:“从我国情况看,把企业和公民分为商人和非商人,把商品经济活动分为商事行为和民事行为,也是行不通的。……不能也不必要单独制订商法典和商法总则。” 【69】
第二,制定《商法典》不等于形成“商法”部门。
法理学告诉我们,是否形成为一个独立的法的部门,同是否制定相关法典没有必然的联系。没有制定《民法典》、《经济法典》、《行政法典》等相关法典,并不影响民法、经济法、行政法等作为独立的法的部门的存在;反之,制定了《商法典》等法典,并不等于形成了相应的部门法。因为任何一个独立的法的部门都是调整同一类社会关系的法律规范的总称,而不是指某一个规范性文件,即使该规范性文件的名称叫做法典也是如此。
第三,完善商事法律也不等于形成“商法”部门。
中共中央在《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出,要遵循宪法规定的原则,加快经济立法,进一步完善民商法律、刑事法律、有关国家机构和行政管理方面的法律,20世纪末初步建立适应社会主义市场经济的法律体系。 【70】 这里说的“民商法律”,就是民事法律和商事法律。商事法律不等于商法。党中央在上述《决定》中并没有使用“商法”这个概念。就商事法律而言,无论其数量多寡,都不能将其视为“商法”部门。要完善商事法律,并不等于要形成“商法”部门。
第四,没有特定的调整对象,不能形成“商法”部门。
有些学者对商法这个概念下了若干定义,归纳起来有两类:一是就其内容下定义;二是就其调整对象下定义。前者,最有代表性的定义是:商法是关于商人和商行为的法律。后者,最有代表性的定义是:商法是调整商事关系的法律规范的总称。什么是商事关系?对商法下定义的学者虽未具体说明,但是联系到他们较为普遍认可的商法的内容来分析,也就不难了解商事关系包括关于商事主体的法律规定和商事行为的法律规定所调整的经济关系。由于这种经济关系分别属于民法和经济法这两个法的部门调整对象的范围,它不是什么特定的调整对象,因此,调整这种经济关系的法律规范虽然数量很多,但并不能形成为“商法”部门。
第五,从中国经济发展的现实需要来看,不需要形成“商法”部门。
根据我国历史的传统和现实的国情,我们已经有了全面调整社会主义市场经济关系的民法和经济法这两大法的部门,它们既充分发挥其各自的功能,又相互紧密配合,共同引导、推进和保障社会主义市场经济体制的建立和完善,推动国民经济的平稳、较快发展,因而,不需要也不应该把一部分本应分别属于民法和经济法的法律规范凑合在一起,称其为独立于民法和经济法的“商法”部门。 【71】 在是否需要与可能形成“商法”部门的问题上,有些学者正确地指出:“在我国当前,并无在民法、经济法……之外另立商法部门的客观条件和法学基础。” 【72】 “商法本身不可能组成部门法体系”。 【73】
(二)经济法与规范性文件意义上讲的“商法”的关系
从规范性文件意义上讲的“商法”,在有些学者看来,包括公司、票据、保险、海商等方面的规范性文件。就这些规范性文件的内容而言,包括关于商事主体和商事行为两类法律规定。前者,调整的对象包括:在商事主体设立、变更、终止过程中发生的经济管理关系;在商事主体设立、变更、终止过程中发生的市场交易关系;在商事主体内部管理过程中发生的经济关系(简称内部管理关系)。后者,调整的对象包括:在市场交易过程中发生的经济关系(简称市场交易关系);在市场监管过程中发生的经济关系(简称市场监管关系)。
我们认为,上述市场交易关系属于民法调整对象的范围;在被一些学者所称的商事法律、法规等规范性文件中,调整上述市场交易关系的法律规范,实质上是民事法律规范,应该将其归入民法部门。上述经济管理关系属于经济法调整对象的范围;在被一些学者所称的商事法律、法规等规范性文件中,调整上述经济管理关系的法律规范,实质上是经济法律规范,应该将其归入经济法部门。
(一)经济法与行政法的联系
经济法与行政法的联系,主要表现如下:
1.在调整对象方面
经济法与行政法各自都有特定的调整对象,都调整一定范围的管理关系。它们调整的都是以服从为特征的社会关系。
2.在渊源方面
经济法与行政法的渊源,都包括宪法、法律、法规、规章等规范性文件和习惯法、判例法、法定解释。
3.在独立地位方面
经济法与行政法在整个法的体系中,都属于国内法体系,都是独立的法的部门,而不是综合部门,更不是法学学科。
4.在作用方面
经济法与行政法对于维护国家利益和社会公共利益,对于国家的改革和发展,都发挥着巨大的作用。
(二)经济法与行政法的区别
经济法与行政法的区别,主要表现在以下几个方面:
1.调整对象不同
经济法是调整在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系的。这种经济关系是一种包括市场监管关系、宏观调控关系在内的经济管理关系。行政法以调整行政管理关系为宜,而不调整经济管理关系。如果经济管理关系由行政法调整,就意味着主要依靠行政层次、行政区划、行政手段来管理经济,这就会造成政企职责不分,使企业成为国家机构的附属物,压抑企业的生机和活力,不符合我国经济体制改革的方向,不利于国民经济的发展。
2.法律关系主体不同
经济法的主体包括协调主体和协调受体。协调主体包括国家机关和国家受权的组织。国家机关包括国家权力机关和行政机关。行政法的主体包括行政主体、行政相对人和其他行政法主体。行政主体除了国家授权的组织以外,只能是国家行政机关。
3.作用不同
经济法对于引导、推进和保障经济体制改革的发展起着重要的作用。行政法对于引导、推进和保障政治体制改革的发展起着重要的作用。经济法在推动国民经济的发展方面所起的作用,比行政法所起的作用更为直接和明显。
4.调整方法不同
经济法除了实行奖励以外,对于违反经济法义务而引起的不利法律后果,采取追究多种经济责任和非经济责任的制裁形式。行政法除了实行奖励以外,对于违反行政法义务而引起的不利法律后果,主要采取行政制裁的形式。
总之,经济法与行政法既有联系,又有区别,它们同属国内法体系,它们之间是并列关系,而不是从属关系、交叉关系。
(一)经济法与国际经济法的联系
经济法与国际经济法的联系,主要表现如下:
1.在调整对象方面
经济法与国际经济法各自都有特定的调整对象,都是调整在国家协调的经济运行过程中发生的经济关系的,不调整其他经济关系,更不调整非经济关系(如经济法律关系、国际经济法律关系等等)。
2.在渊源方面
规范性文件不仅是国际经济法的主要渊源,而且一般来说也是经济法的主要渊源。
3.在法律关系主体方面
经济法与国际经济法的主体都包括个人、企业和非企业实体(如事业单位、社会团体)。
4.在独立地位方面
经济法与国际经济法都是整个法的体系中的一个独立的法的部门,而不是综合部门或者边缘性综合体,更不是法的独立学科或者边缘学科。
5.在作用方面
经济法与国际经济法对于维护经济秩序,推动经济发展,都发挥着巨大的作用。
(二)经济法与国际经济法的区别
经济法与国际经济法的区别,主要表现在以下几个方面:
1.调整对象不同
经济法的调整对象,是在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系。国际经济法的调整对象,是在两个以上国家共同协调的国际经济运行过程中发生的经济关系。
2.渊源不同
经济法的渊源,包括宪法、法律、法规、规章等规范性文件和习惯法、判例法、法定解释。在上述法律、法规、规章等规范性文件中,涉外的经济法律、法规、规章也是经济法的渊源。国际经济法的渊源包括条约、国际组织(主权国家参加的)制定的规范性文件和国际习惯法。涉外的经济法律、法规、规章不是国际经济法的渊源。
3.法律关系主体不同
国家、国际组织、单独关税区一般不是经济法的主体,而是国际经济法的主体。
4.创制主体不同
组成经济法的法律规范,即国内经济法律规范,是由一个国家制定或认可的。因此,经济法属于国内法体系。组成国际经济法的法律规范,即国际经济法律规范,是由两个以上国家共同制定或认可的。因此,国际经济法属于国际法体系。
5.作用不同
经济法主要是在维护本国的经济秩序,推动本国经济的发展方面发挥作用。国际经济法主要是在建立国际经济新秩序,推动世界经济发展方面发挥作用。
总之,经济法与国际经济法既有联系,又有区别,它们虽然分别属于国内法体系和国际法体系,但在整个法的体系中它们是并列关系,而不是从属关系或交叉关系。
古罗马法学家D.乌尔比安首先提出公法、私法的划分以后,被后代法学家广泛采用。但是,由于国内外法学界对其划分标准存在着意见分歧,因而对于公法、私法的概念至今没有统一的认识。就立法而言,现在还没有一个国家对公法、私法的概念下定义。为了说明经济法与公法、私法这两大法域的关系,需要先谈一谈我们对划分公法和私法标准的认识以及对公法、私法概念的理解。
关于划分公法和私法的标准,主要有三种理论:一是利益论(目的论),即以保护国家利益为目的的法为公法,以保护私人利益为目的的法为私法;二是主体论,即规定法律关系的主体一方或双方代表公共权力的法为公法,规定法律关系的主体双方均为私人的法为私法;三是服从论(权力论),即规定国家与公民、法人之间权力服从关系的法为公法,规定公民、法人之间权利对等关系的法为私法。 【74】
上述三种理论都有一定道理,它们相互之间也有密切的联系。按照以上理论,保护国家利益的法,必须有代表公共权力的一方或双方主体参加法律关系,形成主体之间的权力服从关系;而保护私人利益的法,其主体双方均为私人,其相互之间的关系是权利对等关系。
但是又要看到,上述任何一种理论又都各自存在一定的缺陷。例如,按照利益论,保护公民、法人利益的法,被视为保护私人利益的私法。但是,法人包括国家机关法人、企业法人在内,国有企业法人是企业法人中的一种,那么,保护国家机关法人、国有企业法人的利益难道就不是维护国家利益吗?又如,按照主体论,法律关系的主体只有两类,即代表公共权力的主体和私人,那么,不是“私人”的国家机关难道就只能以公共权力代表的资格参加法律关系吗?再如,按照服从论,规定国家与非公民的自然人、非法人的企业或其他组织之间的权力服从关系的法律规范被排除在公法之外,规定非公民的自然人、非法人的企业或其他组织之间权利对等关系的法律规范被排除在私法之外,也都值得商榷。
既然国内外法学界对于公法、私法的划分标准长期不能统一认识,而已有的一些划分标准也都存在缺陷,因此,可以考虑在吸取划分公法、私法的有关理论长处的基础上,创立一种新的理论——对象论,即以调整对象作为划分公法和私法的标准。我们认为,调整服从关系的法可称为公法;调整平等关系的法可称为私法。换言之,公法是调整服从关系的法律规范的总称;私法是调整平等关系的法律规范的总称。应该注意的是,作为公法和私法调整对象的社会关系均不包括法律关系,因为法律关系是根据法的规定发生的权利和义务关系,它不能作为任何法的调整对象。
在经济法与公法、私法的关系以及经济法的法域属性问题上,国内外法学界否认经济法属于公法范围的观点主要有二:一是认为,经济法兼具公法与私法的性质,但是,并不认为经济法是公法、私法之外的新的法域。 【75】 他们分别指出:经济法兼具公法与私法的性质。“经济法是以公法性质为主,兼具私法的性质,……不必强调它是公法、私法之外的社会法,或者强调它是公法、私法之外的新的法域。”二是认为,经济法属于第三法域或第三法域(社会法)的组成部分。 【76】 他们分别指出:“经济法是超越公法、私法之外的一个独立的法域”。“经济法律、法规,往往是公法规范与私法规范并存,且互相联系、互相制约着,人们很难把它们简单地归入公法或私法任何一类中去。……应该承认这是在传统公法与私法之间形成的第三法域,而经济法就是这一第三法域的典型代表”。“经济法的性质既不属于传统公法,也不属于传统私法的范畴,而是带有两种法律的混合形态特征的法。经济法这个新的法律部门已经处于社会法的一部分的地位”。“如果将法部门按‘私法—社会法—公法’三元结构划分,经济法宜纳入社会法法域,作为社会法的一个部门法”。“经济法与社会法是同属于第三法域下的两个并行的法律部门”。
我们认为,对于上述观点进行评析,应该明确以下几个问题:
第一,不能把经济法视为经济法律的总称或经济法律、法规、规章等规范性文件的总称。
有些学者以经济法律、法规中往往既有公法规范又有私法规范为“理由”,得出经济法兼具公法与私法性质的结论。我们认为,经济法律、法规中往往既有公法规范又有私法规范,这是符合实际的。问题是,不能因此就认为经济法兼具公法与私法的性质。有些学者得出上述结论表明,他们实际上是把经济法视为经济法律的总称或经济法律、法规、规章等规范性文件的总称,而这是不正确的。因为许多经济法律、法规、规章等规范性文件中的法律规范并不都是经济法规范,而这些规范性文件以外的成文法或不成文法中还有大量经济法规范。经济法是由全部经济法律规范即经济法规范组成的,只要是经济法规范,无论其表现形式如何,它们都属于经济法的范围;反之,凡不是经济法规范,即使它们是以经济法律、法规、规章等规范性文件为表现形式的,它们也不属于经济法的范围。
第二,不能把经济法视为由公法规范与私法规范组成的第三法域。
有些学者认为,经济法律、法规中往往既有公法规范又有私法规范,因此,不能将经济法归入公法或私法,应该承认经济法是第三法域的典型代表。我们认为,不能把既有公法规范又有私法规范的经济法律、法规一概划归公法或一概划归私法,这是有道理的。问题是,把经济法律、法规等规范性文件中存在公法规范与私法规范,视为经济法中存在公法规范与私法规范,这实际上就是把经济法视为经济法律、法规等规范性文件的总称,而这是不正确的。还应该指出,上述规范性文件中存在的公法规范与私法规范,并不因为存在于同一个或同一类规范性文件中而改变为第三种类型的法律规范,它们不能组成第三法域。
第三,不能认为经济法只是维护社会公共利益的。
有些学者认为,经济法以社会为本位,是维护社会公共利益的,因此,它不是公法,也不是私法,而是社会法或社会法的组成部分。需要指出,经济法具有维护社会公共利益的一面,但是绝不只是维护社会公共利益的,那种认为经济法只是维护社会公共利益即全体社会成员的共同利益的观点,是不符合实际情况的,是违反阶级分析的方法的,是片面的。
第四,不能认为“法律三元结构”的观点是科学的。
有的学者认为,在“三元社会结构”的基础上,产生了“法律三元结构”,经济法是作为第三法域的社会法的组成部分。我们认为:在仍然存在着阶级和阶级斗争的现代社会中,认为法的结构的变化产生了只维护社会全体成员利益的社会法是不可取的;法所调整的社会关系按其是否具有隶属性进行划分,只能划分为服从关系与平等关系,按照“对象论”只能将法划分为公法与私法两大法域,而不可能有既不是公法也不是私法的第三法域。对于法域三元论的观点,有些学者早就指出:“认为经济法是与公法、私法相平列的、独立的第三法域的观点是欠妥当的,即三元论的观点是不尽如人意的。” 【77】
学术界有不少人认为,经济法属于公法的范围,不是公法规范与私法规范的混合,也不是什么第三法域。 【78】 他们分别指出:经济法“属于公法范围”。“经济法属于公法的范畴”,是“经济公法”。“从经济法自身的调整对象和立法宗旨,可以认为经济法属于传统公法,具有公法的性质。”“经济法属于公法的范围,不属于私法的范围,不是部分公法、私法规范的混合,也不是什么第三法域。”“经济法属于公法范畴”。
我们认为,要真正搞清楚经济法之所以属于公法的范围,除了我们“对否认经济法属于公法范围的观点的评析”时所指出的、应该明确的几个问题以外,还必须明确下列四个问题:一是明确公法、私法的划分标准。如前所述,在公法、私法划分标准问题上的“利益论”、“主体论”、“权力论”都各有可取之处,又都各有一定缺陷。这就需要总结经验,取长补短,并在此基础上形成一种新的理论——“对象论”,即以调整对象作为划分公法、私法的标准。二是明确公法、私法的调整对象和概念。在明确了公法、私法的划分标准以后,还要进一步了解公法、私法的调整对象是什么样的社会关系,这是明确其概念的关键。如前所述:公法是调整服从关系的法律规范的总称;私法是调整平等关系的法律规范的总称。三是明确经济法的调整对象与公法、私法调整对象的关系。应该认为,经济法是以在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系为调整对象的,这种经济关系属于公法所调整的服从关系的范围,而不属于私法调整的平等关系的范围。四是明确经济法与公法、私法的关系。根据以上对经济法和公法、私法调整对象的关系的分析,可以得出结论:经济法规范是公法规范而不是私法规范,经济法属于公法的范围而不属于私法的范围,它也不是什么第三法域。