一、法律全球化，是“呓语”还是现实？

法律全球化这一概念在进入我国的时候，遇到了相当的阻力。有学者诧异：“法律也能全球化吗？”有学者认为法律全球化只是经济全球化、金融全球化等概念出现之后的一种“思维惯性的产物”，更有学者将“法律全球化”称作“呓语”。 ⁽⁴⁾ 其实，法律全球化是法律这一社会现象的必然演变趋势，只是这种趋势在经济全球化过程加快的今天更为显现。法律全球化不是一种凭空设想，而是在不断演进的事实。相反，否认这种事实的存在倒仅仅是一种主观意愿。

为了讨论问题的方便，首先需要对“法律全球化”这一概念作一界定。国内外学者对法律全球化的内涵曾作过不少表述，但从目前所见到的资料分析，形形色色的“法律全球化”大致可归为两大学派，可称之为“非法化”学派和“法治化”学派。 ⁽⁵⁾ “非法化”学派将法律全球化描述成一个法律逐渐脱离其本来属性的过程。依据这一学派学者的观点，全球化的市民社会将不断产生由跨国公司、工会、新闻媒介联合体等实体所创设的，介乎国内法与国际法之间的“无国家的全球法”，从而出现法律的非国家化（denationalization）。 ⁽⁶⁾ “法治化”学派则将法律全球化看作是法律在全球范围内更有效地实现其调整社会关系的功能的过程。属于这一学派的学者，或者从法的表现形式的角度将法律全球化表述为“法律趋同化”，或者从法的作用的角度将法律全球化解释为法律解决全球性问题的作用的增强，或者从法律在国际社会中的地位的角度将法律全球化解释为法治进程的加快。显然，相比之下，“法治化”学派的观点是更接近世界范围内法律变革的现状及近期发展趋势的，我国学者关于法律全球化的观点也基本上属于这一学派。 ⁽⁷⁾

如果将法律全球化表述为国际社会的法治化尚属过于乐观的话，那么，我们至少可以从以下两个方面来对法律全球化加以描述，即全球范围内法律规范的趋同化和一体化。

所谓法律趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋向一致，既包括不同国家的国内法的趋向一致，也包括国内法与国际法的趋向一致。世界范围内的法律趋同首先表现在民商法领域。经济全球化意味着不同国家间的商人的交易的增多。为了降低交易风险、保障预期利益，除了其他方面的努力之外，就需要为商人之间的跨国交易设立规则，特别是推动世界范围内商法规则的统一。在过去的几十年的时间里，国际商法的统一进程已取得快速发展。首先，商人通过自己的机构创设或统一了大量的商事惯例规则。 ⁽⁸⁾ 例如，国际商会 ⁽⁹⁾ 所编订的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》等已被公认为是最重要的商人自己的立法。国际商会的上述造法实践的意义，在于将商人们于实践中所形成的习惯做法确定化，便于更多的商人采用这些规则，从而使这些规则具有更广泛的适用性，成为统一的商事规则，以便利商人们所从事的跨国交易。其次，国际商法统一进程加快的另外一个重要表现是各国国内商事立法的趋同。众所周知，世界上不仅存在着各具特色的几大法系，而且，每个法系之内的各个国家的法律制度也各不相同。以民商法为例，直到最近一二十年，最重要的差别存在于社会主义国家与资本主义国家之间。正如有的学者所指出的那样，“如果把法律规范的性质作为划分法系的标准，就可能划分为两大集团，即‘资产阶级的’或‘资本主义的’法和社会主义的法。……如果采用这种二分法，以下基本法律原则最能表明资本主义这组法律制度：私有财产神圣不可侵犯（当然要受到某种规定的限制和约束）；强调个人自由并把个人利益置于社会利益之上；对政府权力的行使不同程度地规定了宪法上审查和制约”。 ⁽¹⁰⁾ 在实践中，为了克服这种差别所带来的对外商业交往上的不便，社会主义国家往往寻求“国际惯例”（其实是西方国家惯例）的适用。然而，这种情况在过去的十几年的时间里发生了很大的变化。苏联和东欧国家已经纷纷选择了资本主义制度；坚持社会主义制度的中国、越南等国也从计划经济转向了市场经济。这种制度的改变或改革所带来的法律上的重要变化之一，就是这些国家的商法向西方国家的商法的靠拢。十几年前，一位同中国商人交往的美国商人或律师还可能因为中国法律中缺乏“要约”与“承诺”的概念而心怀忧虑，而今天他们则可以从中国法中看到他们所熟悉的各种法律制度和法律规范。再次，商法的统一还在很大程度上借助于近几十年来大量的国际公约的制定。仅在国际货物买卖和国际货物运输方面，已制定的国际公约就有：1964年通过的《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》、1974年制定的《国际货物销售时效期限公约》、1980年制定的《联合国国际货物销售合同公约》、1978年制定的《联合国海上货物运输公约》和1980年制定的《联合国国际货物多式联运公约》等。当然，这些确立国际商事规则的国际公约的影响范围并不一致，有些公约至今尚未生效或仅在很小的范围内发生效力，但是，它们在国际商法统一进程中所起的作用则是不应忽视的。

所谓法律一体化，是指全球范围内法律规范的相互联结。各国之间的法律规范是互不隶属的，国际法与国内法也被一些人看作是两个不同的法律体系。然而在现实生活中，我们已经清楚地看到这些法律规范正在逐渐地连为一体，国际法与国内法之间的界限也正在变得模糊不清 ⁽¹¹⁾ ，而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。国际法规范可分为强行法规范和任意法规范。就国际强行法而言，国内法当然应处于下一效力等级，任何违反国际强行法规范的国内法都是无效的。就其他国际法规范而言，只要一国明示或默示地承认了一项规范，那么，它就必须接受其约束，从而承担使其国内法与其所承认的国际法规范相一致的国际义务。这样，国际法与国内法就并非是截然分开的两个体系，各国的国内法也可经由国际法的联结处于同一体系之中。当国际法还不很发达的时候，不仅国际法与国内法之间的关系不够清晰，各国的国内法也显现不出多大的关联性，而在国际法体系趋向完整的今天，法律一体化的走向已日趋明显。今天已不会有人对WTO规则约束成员国的相应规则提出质疑，也不会对不同成员国的规则之间的相互影响和作用产生怀疑。全球范围内的法律规则正在连为一体。

法律趋同化是法律一体化的基础。各种法律规范之间如果存在很大的差异，那么它们就很难连为一体。法律一体化是法律趋同化的高级表现形式和必然发展结果。当各种法律规范之间的差异逐渐缩小时，为了使国际关系的法律调整更具有一致性和稳定性，就会产生一种将现有法律规范连为一体的客观要求，就会出现以国际法为连接纽带而将各种法律规范连为一体的后果。

法律全球化并不是一个不可思议的现象。按照历史唯物主义的观点，法律属于一定社会的上层建筑，它是由当时社会的经济基础来决定的。经济基础的变革总是要引起包括法律制度和相应法律现象的上层建筑的变革。因此，对人类历史上所出现的一切法律现象，都只能从与之相适应的时代的物质生活条件中来加以理解。法律全球化的出现和发展主要是基于经济全球化的发展。经济全球化其实是各种经济增长要素在市场规律的支配下日益突破国界限制的过程。既然国际范围内的社会关系已发生了重大的变更，那么，国际社会的法律制度就不可能对此无动于衷。以法律趋同化和法律一体化为基本内容的法律全球化就是在现存国际格局下（以主权国家作为基本社会成员并缺少超越国家的组织形式）所能作出的法律方面的反应。

二、公法的全球化与国际法的全球化

还有学者从法律类型的角度对法律全球化提出质疑：“公法也能全球化吗？”“法律全球化是国内法的全球化还是国际法的全球化？” ⁽¹²⁾ 对此，我的回答是：无论公法还是私法，也无论国内法还是国际法，均已卷入法律全球化的过程。

（一）公法也能全球化吗

的确，现实中所出现的法律趋同化和法律一体化主要发生在私法领域。但这并不意味着公法不能全球化。

首先，公法也在全球化已经是活生生的现实。最重要的例证就是WTO条约群及各成员国与其相一致的法律规范体系。WTO规则是规范成员国的国际贸易管理行为的，相应的规则也存在于各成员国的国内立法之中。这些规则不能不说是属于公法范畴。自关贸总协定实施以来，各缔约方在对外贸易管理方面即开始彼此约束。各个国家的相关立法必须与其承担的条约义务相一致，使全球范围内国际贸易管理方面的法律规范走向趋同化和一体化。最初的关贸总协定只涉及国际货物贸易的政府管理问题，而且主要是规定关税问题，对于非关税管理措施只做了笼统的规定。但在随后的几十年时间里，总协定条约体系所涉及的领域不断扩大，至乌拉圭回合谈判结束，世界贸易组织条约体系已从国际货物贸易扩展到国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等领域；在贸易管理措施方面，已具体到反倾销、反补贴、政府采购、许可程序、海关估价、动植物检疫、技术标准等各个领域。目前，几乎所有国家的对外贸易管理制度和措施都已置于世界贸易组织的各类规则之下。一国已不能任意确定其关税水平，也不能任意行使配额、许可等进出口管理措施，除非其准备承担由此所产生的国际法后果。《与贸易相关的知识产权协议》等国际法律文件则将使各国的有关立法在内容上趋同，并同国际规则保持一致。

其他公法领域中也出现了全球化的趋势。人权法当属公法范畴。国际人权法的发展已使各国的人权法趋向一致并接受国际法的制约。1948年由联合国大会所通过的《世界人权宣言》标志着人权已成为一个国际法问题。随后所出现的一系列有关人权问题的国际公约，包括《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《禁止酷刑国际公约》、《消除一切形式的种族歧视国际公约》、《儿童权利国际公约》等，使人权保障的国际机制得以建立。以国际条约为基本表现形式的国际人权法的发展，使国家在人权方面承担起国际法上的义务，扩大了国家接受国际法约束的领域。尽管现存的国际人权条约以软约束条款为其基本内容，但刚性条款依然存在。例如，《经济、社会、文化权利国际条约》第2条规定：“本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”又如《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或实施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学实验。”同WTO规则一样，国际人权公约中的刚性条款也在特定范围内统一了各成员国的立法，并使国内法与国际法的连为一体。

其次，从理论上分析，也存在着公法全球化的可能性和必然性。无论是公法还是私法，都是国家意志的体现。虽然公法领域中包含更多的强行法规范而私法领域中包含更多的任意法规范，但两者在性质上是相同的。从法律渊源的角度来看，法律全球化其实是国内法与国际法以及不同国家的国内法的协调与融合。如果全球范围内的私法可以协调和融合的话，那么没有理由认为公法是绝对不可以协调和融合的。问题在于，是否存在这种协调与融合的必要性，或者说国家可以在什么程度和范围上接受或容忍这种协调和融合。事实上，国际公法自身就是公法领域中存在协调和融合的证明。当国家的控制和开发能力还仅限于领陆及有限的领海时，制定各种水域的统一立法的要求就不会十分迫切。因此，在相当长的历史时期内，领海宽度事实上是由各国的国内法来加以规定的。至于更为遥远的水域及水下资源，则几乎仅存在着“公海自由”的规则。随着人类对海洋资源的开发和控制能力的增强，就出现了有关海洋的法律的协调和统一问题。《联合国海洋法公约》则在缔约国范围内初步实现了这种协调和统一。同样的道理也可以解释世界范围内环境法、产品责任法以及刑法的协调与统一，并预示着其他公法领域的全球化也并不是不可期待的事情。

（二）什么是国际法的全球化

国内法的全球化可表述为不同国家之间的法律的趋同以及国内法与国际法的一体化，那么，国际法的全球化将意味着什么呢，毕竟，国际法本身即具有国际性。回答是：国际法的全球化主要意味着特别国际法向普遍国际法的转化，以及在这一过程中国际强行法规范的确立。

1．特别国际法向普遍国际法的转化

国际法的称谓很容易使人将其与世界性或全球性的法律联系到一起，而事实上，国际法只是国家之间的法律，至于一项国际法规范究竟是多少国家之间的法律，则需要对其进行具体的考察。也就是说，国际法并不当然是全球性的法律。国际法规范分可为不以国家的同意作为对其有效前提的规范和须以国家明示或默示同意才对其产生约束力的规范。由于后一类国际法规范需要以国家的同意作为对其产生约束力的条件，所以，从规则的效力范围上看，这一类规范就又可分成两类：普遍性规范和特别性规范，或普遍国际法与特别国际法。以国家及其财产的管辖豁免（以下简称主权豁免）为例，在很长的历史时期内，主权豁免曾是普遍性国际法规范。未经他国同意，一国不能对他国行使司法管辖。然而，随着一些国家逐渐从绝对豁免主义转向相对豁免主义，主权绝对豁免已很难再被认定为一项普遍适用的国际法规范。当一些国家提出或转向相对豁免主义时，尽管其他一些国家提出了异议，但整个国际社会并未认为相对主义是对国际法强行规则的违反，因而我们不能证明国家主权绝对豁免是一项国际法强行规范。而如果一项国际法规范不是强行规范的话，那么它只能是国家之间通过明示或默示的行为所约定的规范，并只在有约定的国家之间施行。因此，在当今世界，无论是绝对豁免主义还是相对豁免主义都属于特别国际法规范，只能在分别承认其一的效力的国家之间适用。

在现实当中，大量的国际法规范是特别国际法规范。当普遍性国际法规范无从产生时，特别国际法规范的创设也是应当鼓励的。但全球化（特别是经济全球化）的发展，必然要求更多的普遍性国际法规范的确立，而普遍性国际法比较容易的产生途径将是特别国际法的转化。一部分特别国际法将转化为普遍国际法，而与其相对立的特别国际法将缩小适用空间，甚至最终消亡。什么样的特别国际法将转化为普遍性国际法，将取决于国家力量的对比。例如，在外资国有化的补偿标准上一直存在着“充分补偿”规则和“适当补偿”规则的冲突。目前的趋势似乎是越来越多的国家在越来越多的场合下接受了“充分补偿”标准。在发达国家及国际资本的双重压力之下，我们无法预测多数发展中国家所坚持的“适当补偿”标准还能持续多久。

普遍性国际条约的制定对特别国际法向普遍国际法的转变无疑起着重要作用，在这一过程中，下列事实是不应忽视的。

第一，国际条约数量的增多。“近代意义上的条约被认为始于十七世纪中叶欧洲三十年战争后缔结的威斯特伐里亚和约”，“资本主义发展到帝国主义阶段以后，各国缔结条约的数字大大增加。” ⁽¹³⁾ 从1920年1月10日到1945年10月1日国际联盟实施条约登记和公布制度的25年中，在国际联盟登记的条约已有4834项；而根据1998年4月联合国在其Internet网址上公布的资料，已经出版的《联合国条约集》已超过1450卷，公布的条约已超过30000项。 ⁽¹⁴⁾ 国际条约的出现意味着，国际交往达到一定的密切程度，因而需要国家之间彼此约束；国际条约的数量越多，越表明创设普遍性的国际规则的愈加可行。

第二，国际条约所覆盖的领域的扩大。“二战”结束以来所缔结的国际条约已深入到国际社会的各个领域，而且多以多边公约的形式出现，例如，在政治方面制定了《联合国宪章》；在经济方面制定了《关税与贸易总协定》和《国际货币基金组织协定》；在外交方面制定了《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》和《维也纳条约法公约》；在人权保护方面制定了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》；在环境保护方面制定了《防止海上油污国际公约》和《联合国气候变化框架公约》；在海洋方面有《海洋法公约》，在航空方面有《国际民用航空公约》，在外空方面有《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》等。国际条约不仅涵盖了国际社会的各个领域，而且其调整的社会关系也趋向具体。例如，关贸总协定/世界贸易组织条约体系即已从国际货物贸易扩展到国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等领域。国际条约所覆盖的领域的扩大，使得各缔约国几乎在国际社会生活的各个方面都受到国际法规范的制约，也使得各国的国内法规范在不同程度上趋向一致。

第三，国际条约约束主体的增多。从历史上看，国际条约主要以国家之间的政治、军事、外交关系作为调整对象，因此，国际条约意在设立国家的行为规范而很少涉及私人的行为。但最近几十年的条约实践却使得私人与条约的关系日益紧密。这一现象主要发生在两个领域：一是经济领域；二是人权领域。

由于国际经济关系要以国际商业行为为基础，国际商业行为主要是私人的行为，因此，国际经济条约就需要为私人的行为设立规范。几乎所有的国际条约都会对私人的行为产生影响，例如航空条约可能会涉及劫机者的行为，国界条约可能会涉及边境居民的行为，但这些条约所创设的规范都是以国家的行为作为约束对象的（例如反对空中劫持条约所确定的“不引渡则起诉”规则，尽管涉及私人的利益，但却是在规范国家行为），而国际经济条约却可以直接为私人的行为创设规范，某一国家参加这一条约的后果，主要是使得私人承受条约所创设的规范的约束。例如，制定《联合国国际货物销售合同公约》的目的不在于为国家创设规范，而是为私人的国际货物销售合同的订立和履行创设规则。公约的实际作用在于统一国际货物买卖法，各缔约国参加这一公约则是为了使该公约的效力“传递”给私人。尽管各缔约国依据该公约也承担一定的义务，但这种义务主要是程序性的义务。国家所承诺的是在什么情况下对哪些私人所缔结的国际货物买卖合同适用该公约的实体法规则，而不是根据该公约的实体法规则从事国际货物买卖。国际经济条约对成员国的私人发生效力是因为私人与成员国之间存在着某种特定的联系，其中的联结因素主要有两类：一是国籍；二是所在地。在通常情况下，某一条约对私人产生作用或影响，是因为这一私人是某一缔约国的自然人或法人，基于属人原则，国家所承认的条约规则进一步适用于私人。将国际经济条约所设立的规则的效力通过“国籍”这一纽带传递给私人，能够反映缔约国与其国民的利益相一致这一事实。在另外一些情况下，某一条约对私人产生作用或影响，是因为这一私人位于某一缔约国境内，基于属地原则，国家所承认的条约规则进一步适用于私人。在国际经济法领域，有时会更加注重参与国际经济交往的当事人的实际存在，而不是他们的国籍，体现了国家对经济利益的关心。除国籍和所在地这两个联结因素之外，国际经济条约还可能通过其他联结点，将条约所设立的规则的效力传递给私人。 ⁽¹⁵⁾

国际人权公约的制定也使国际条约的主体范围扩大到个人。从历史上看，人权问题是一个国内法问题。1948年12月10日由联合国大会所通过的《世界人权宣言》标志着人权已成为一个国际法问题。以国际条约为基本表现形式的国际人权法的发展，使国家在人权方面承担起国际法上的义务，扩大了国家接受国际法约束的领域。缔约国在人权公约之下的义务，不仅包括对其他缔约国的义务，也包括对其公民个人的义务，公民可要求国家履行其条约项下的义务。正如有的学者所指出的那样，“在世界范围内提倡人权保护，根本的目的还在于提高公民个人利用国际人权法来对抗国家和政府的能力。” ⁽¹⁶⁾ 国际人权条约使得个人走上国际社会，国际法不仅要关注国家的权利义务及其公正程度，而且还要关注个人的权利义务及其公正程度。

第四，国际条约约束力的增强。近几十年来所缔结的国际条约的约束力的增强，主要体现在以下两个方面：首先，许多国际条约都设立了特定的机构以促使条约的履行。这种机构可表现为缔约方会议、理事会、秘书处等。例如，在世界贸易组织成立之前，关贸总协定及相关协议的实施主要就是由缔约方全体大会来加以监督的。缔约方全体可以要求一缔约方检查它的在进出口税和国内税以外的任何规费、费用、手续方面的法律和规定的执行情况；可以要求与实行数量限制的国家协商以确定是否调整已确定的比例，或重新估计有关的特殊因素等。其次，许多国际条约都设立了争端解决机制，由争端当事国或特定的争端解决机构（如世界贸易组织《关于争端解决规则与程序的谅解》所设置的专家组、上诉机构，《联合国海洋法公约》所设置的国际海洋法法庭）依据预先设立的程序规则来解决条约履行过程中所产生的争议。争端解决机制的设立，使得条约的履行（或不履行）的后果更具可预见性，这无疑有利于促使各缔约国履行自己的条约义务；同时，由于条约的争端解决机制通常都具有救济功能，所以当条约所意图维系的某种特定秩序遭到破坏时，可及时得以修复。

2．国际强行法的确立

强行法或强行法规范是指其所规定的权利义务具有绝对肯定性质，不允许法律关系的参加者相互协议或任何一方任意予以伸缩或变异的法律规范。强行法的概念可上溯至罗马法，现代各国的法律体系中也都有强行法的规定。但在国际法领域中，关于强行法的理论一向是欠发达的。不仅实践中缺乏这方面的先例，理论界也一直未能确立强行法的地位。1969年的《维也纳条约法公约》第一次明文确定了国际法中强行法的存在。该公约第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”该公约第64条又规定：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”由此，该公约便将国际法规范划分为一般国际法规范和具有强行法性质的规范，后一类规范在效力上高于前一类规范而构成高一级的国际法规范。

国际强行法概念的确立，对传统的国际条约法形成冲击，并有助于特别国际法向普遍国际法的发展。

首先，由于强行法规范高于一般规范，与之相抵触的国际条约当然无效，这就对传统的自由同意原则进行了修正：强行法规范不一定都是某一个国家所意欲遵守的规范，但是它必须遵守；国家在缔结条约时，其内容不得与强行法规范相抵触，国家不能“自由”到违背现行强行法规范的地步；而遇有一个新的强行法规范出现时，国家间原有的条约与之相抵触者即归于无效，尽管这个条约表达了缔约国的真实同意。

其次，由于强行法的适用范围是整个国际社会，所以包含国际法强行规范的条约当然地为第三国施加义务或赋予权利，一个国家不能以其没有参加某一条约而作为其排除适用该条约所包含的强行法规范的理由。

再次，国际法上的特殊法优于普通法的原则也受到冲击。在国际法领域，普通法是大多数国家所接受的规范，特殊法是由个别国家所接受规范。只要承认有特殊法，就应该承认特殊法对普通法的限制。但在国际法中确立了强行法概念后，国家就不能以它们相互间的协议排除国际法强制规律的适用。

最后，国际强行法概念的确立，使得“多数”与“少数”的概念在国际立法过程中具有了意义。在国内立法上，通常采取多数裁决原则，某一法案在立法机构内获得一定多数的赞同票即为通过。但在国际立法上，这一原则历来不被人们所承认。英国著名国际法学者沃尔道克曾指出：“在国际法领域，甚至在习惯法的形成上，也不存在着多数原则。” ⁽¹⁷⁾ 在国际法上，“多数”与“少数”的概念之所以在绝大多数场合下没有什么意义，是因为国家本身即是国际法规范的制定者，非经其明示或默示的同意，无论是条约创设的规范还是国际习惯所创设的规范都不能对其产生拘束效力。但今天，这一原则也受到冲击。《维也纳条法公约》规定：“一般国际法之强制规律指国家之国际社会全体接受并公认……之规律”，这便出现了对承认某一强制规律的国家的数量上的要求。由于强制规律的确立并不需要全体国家的承认，但它需要一个“很大多数”的国家的承认， ⁽¹⁸⁾ 因此，当一定多数的国家承认某一国际法强制规律确已存在时，少数国家就必须认可该项规律的强行法性质。

可见，在特别国际法向普遍国际法的转变过程中，国际强行法的确立至少发挥着如下三方面的重要意义：第一，国际强行法规范自身即为普遍性国际法规范；第二，国际强行法可消除与其相冲突的特别国际法规范；第三，国际强行法对其他国际法规范具有统领的作用，在其之下可确立新的普遍性国际法规范。

国际法强行法概念的确立并不是偶然的现象。国际法是国际交往的产物。国家间的关系越密切，国际法及各个国家的活动与整个国际社会的利害关系就越密切，国际法就越需要完善。“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。” ⁽¹⁹⁾ 同国内法一样，国际法也需要若干基本准则为其立足的基点。这些基本准则也同样可以表述为“公共秩序”。 ⁽²⁰⁾ 其实这些公共秩序在国际法中一直是存在着的，只是没有被明确地表述出来。这不仅是因为当国际社会中的各个成员还处于相对隔离状态时，公共秩序的表述还不显得十分必要，还因为，在相当长的时期内，实证法学派一直强调国际法只能体现为任意法。“二战”以来，经济的发展和科学技术的进步使得各国之间更紧密的往来变得更为必要和可能，并且，各国可通过普遍性的国际组织和国际会议来表达它们的见解，在这个时候，国际法中的公共秩序也即强行法的表述已经是水到渠成的事情了。起初这些公共秩序通常只被当作政治见解，随后它们就影响了对现有国际法的解释和适用，并引出了新的国际法规范的创立，而最终被公认为是不得以其他规范予以损抑的国际法基本规范。

三、国际法与国内法在法律全球化进程中的整合

（一）国际法与国内法关系的重新考察

法律全球化意味着世界范围内的各种法律规范的不断整合，即消除冲突、相互衔接、补充漏洞。在这一过程中，一个重要的法律现象将是国际法与国内法关系的不断协调。

关于国际法与国内法的关系，历来就有“二元论”（考虑到国内法的多元性，也可称之为“多元论”）和“一元论”之分。“按照前者，国际法和国家内部法律是两个完全独立的体系。由于是独立的体系，国际法本身不会成为国家内部法律的一部分：在特殊情况下，国际法规则可以在国内适用，而它们之所以能适用，是因为它们为国家内部法律所采纳，并作为国内法的一部分而不是作为国际法而适用。这种观点避免了一个法律体系优于另一个法律体系的任何问题，因为两个法律体系没有共同的适用场所；每一个法律体系在其自己的范围内是最高的。另一方面，按照‘一元论’，两个法律体系是一个单一的法律结构的一部分；各国国内法律体系是从国际法律体系中派生出来的。既然国际法可以被视为在本质上与国内法同为一个法律秩序的一部分，而且是高于国内法的，那么它可以被认为纳入国内法，从而不发生它作为国际法适用于国家之内的任何原则上的困难。” ⁽²¹⁾ 除国际上通行的“二元论”和“一元论”之外，我国的一些学者还提出了“自然调整论”。依据这一观点，国际法与国内法是两个不同的独立的法律体系，因为它们在法律主体、调整对象、适用范围、法律渊源、效力根据、实施方式等许多方面都各具特征，有着显著的区别。但是，在这两个法律体系之间又存在着密切的联系。它们可以相互渗透、互相补充，并可以在一定条件下相互转化 ⁽²²⁾ 。“国际法与国内法按其实质来看，不应该有谁属优先的问题，也不能说是彼此对立。”“从法律和政策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。” ⁽²³⁾ 可以看出，这种“自然调整论”从总体上看，与“二元论”的立场比较接近。

“二元论”与“一元论”的长期争执不下，使得人们逐渐失去了对这一问题做进一步探讨的兴趣，而转向对各国相关实践的具体考察。 ⁽²⁴⁾ 然而，回避问题并不能使问题消失，法律全球化这一概念的提出，使得国际法与国内法的关系问题再一次摆到人们面前，学者们再次纷纷提出自己的观点。有学者指出，半个世纪以来的实践已显示出国际法与国内法一体化的趋势，这些实践主要包括：国际法效力优位的取得；国际法向国内法的渗透；国际私法中国民待遇原则的普遍化；国际法强制力的取得与国际司法组织的建立。 ⁽²⁵⁾ 与此相关，有的学者还提出了“人类共同法”（a common law for mankind）的概念：“在20世纪与21世纪之交，世界范围内的关系与事件，特别是其中的法律调整，已经失去了其国际特性的惯常外装。‘国际’这一概念本身的外延已变得颇具争议。它究竟是仍然意味着主权民族国家之间的关系以及他们各自的影响范围，还是可以更清楚地表明人类共同法的出现？” ⁽²⁶⁾

在全球化浪潮高涨的情势之下，人们似乎更容易接受国际法高于国内法的一元论。但这也容易引发一元论与二元论的新一轮的论战。为了避免争论在原有范围内重复，我们可以换一个角度来探讨一元论与二元论问题，即，将两类性质的国际法规则加以区别，然后再来回答国际法与国内法的关系问题。

如前所述，从国际法对国家发生效力的条件或依据的角度，国际法规则可大致分为两类：一类是不以国家的同意为其有效前提的规则；另一类则属须经国家明示或默示的同意才对其产生约束力的规则。前一类规则可谓真正意义上的或狭义的国际法，它不管国际社会个别成员的意志如何而一体适用。这类规则在《维也纳条约法公约》中被表述为国际法强行规范，即“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。尽管人们对如何确认这类规则还存在着分歧意见，但对这类规则的存在人们还是普遍承认的。 ⁽²⁷⁾ 后一类规则虽然从一般意义上（国内法理论上）看，欠缺法的普遍强制性，但却是广义上的国际法的最常见的表现形式。这类规则主要是通过国际条约和国际习惯表现出来。国际条约可以说是国家之间的契约。国家之间基本的权利义务（如相互尊重国家主权）产生于狭义的国际法（当然可以通过国际条约予以重申），而国家之间具体的权利义务（如互派使节、相互承认对方国家法院所作的民事判决）则主要产生于国际条约。没有一国的明示的同意，任何条约所确立的规则都不能约束该国家，除非该条约规则表述的是一项国际法强行规范。国际习惯，是指“作为通例之证明而经接受为法律者” ⁽²⁸⁾ ，也就是说，国际习惯规则的确立需具备两个构成要件，即各国的反复的相同的行为和被各国认为具有法的约束力。尽管有人认为国际习惯规则并非默示的条约，而是对国际社会具有普遍约束力的规则， ⁽²⁹⁾ 但国际实践倾向于以国家的默示同意作为一项习惯规则约束该国的条件，一项国际习惯规则不能约束一贯明确反对这一规则的国家， ⁽³⁰⁾ 除非能证明该项习惯表述的是一项国际强行法规范。

对于国际强行法规范，一国不得以任何理由而排除其适用，而对于国际条约和国际习惯所确立的其他规范，一国则可以通过自己的行为或不行为使得自己接受或不接受这些规范的约束。在区分了上述两类国际法规则的基础上，我认为即可以明确国际法与国内法的关系。就国际强行法而言，国内法当然应处于下一效力等级，任何违反国际强行法规范的国内法都是无效的。在这方面，最典型的事例是1984年8月19日联合国安理会以决议的方式宣告前南非种族隔离政权所制定的宪法无效。就其他国际法规范而言，只要一国明示或默示地承认了一项规范，那么，它就必须接受其约束，从而承担使其国内法与其所承认的国际法规范相一致的国际义务。这样，国际法与国内法就并非是两个并行的法律体系。它们不仅处于同一体系，而且在效力上有高低之分。由于各国有义务使其国内法与其必须接受的国际法规范（可称之为“自在法”）相一致，所以，在这一层面上，国际社会中的法律规范体系是一元的；又因为各国仅有义务使其国内法与其同意接受国际法规范（可称之为“约定法”）相一致，由此又会出现许许多多适用于个别国家之间的“次一级”的法律体系，在这个意义上，国际社会中的法律规范体系又是多元的。

然而，无论是“自在法”之下的一元体系，还是“约定法”之下的多元体系，从本质上看，都是与法律全球化的趋势相一致的，因为无论是“自在法”还是“约定法”，都使得法律对社会关系的调整超出了一国的疆界，使得国际范围内的法律规范更加体系化。

（二）当今世界法律体系的多面性

世界范围内各类法律的不断整合是与经济全球化、政治全球化及文化全球化的进程是相一致的。但总体上看，法律全球化的现状与一些人所憧憬的“世界法”或“全人类共同法”还有相当的距离。我们也许可从以下四个方面来观察世界范围内的法律体系。

1．一元体系与多元体系的并存

虽然国际约定法的扩展和国际强行法的确立使得世界范围内的法律规范趋向体系化，但国内法与国际法尚未完全整合成为一元的法律体系，其根本原因在于国际法规范有强行法与任意法之分。

一方面，由于国际强行法规范是不能由各国排除适用的法律规则，因此，在国际强行法规范之下，排列着与其不相冲突的国际约定法，在这些国际约定法之下，又排列着与其不相冲突的国内法规范。在这个范围内，国际法与国内法属一元体系。即使在不存在国际强行法规范的情况下，在被承认的国际约定法之下，也会存在着与其相一致的国内法规范，这时也会出现国际法与国内法的一体化。

另一方面，由于国际约定法并不能毫无例外地约束所有国家，因此，各国的国内法与这些国际法规范可以是毫不相干的，甚至是完全冲突的；由此，各个国际约定法之间，以及各国的国内法之间也可以是相互冲突的。在这个范围内，国际法与国内法、不同的国际法与不同的国内法就并不存在于同一法律体系。

从历史进程上看，世界范围内法律规范的一体化当是发展的趋势，正如人类走向单一社会将是一个尽管漫长但却是必然的过程一样。当国家之间的交往仅属偶然现象和仅限于个别领域时，以国际法规范彼此约束的要求并不强烈，国内法与国际法也必然缺乏紧密的联系。而当国家之间以及不同国家的私人之间的交往成为一种经常性的现象之后，以国际法规范来彼此约束的要求就会日益强烈；而交往领域的扩大则要求规则适用范围的扩大，或者说是要求规则的统一。国际约定法的扩展和国际强行法的确立正是反映和满足了这种要求。同样道理，法律规范一体化的进程将取决于国际强行法得以确立的数量，以及国际约定法的适用范围。如果国际社会能够确立足够多的强行法规范，或使约定法的适用范围扩展到更多的国家和更广泛的领域，那么，世界范围内法律规范的一体化就会达到更高的程度；而能否有新的国际强行法规范得以确立和国际约定法能扩展到多大的范围，则又要取决于国际交往的发展程度。

2．硬约束与软约束的并存

即使在国际法与国内法处于同一体系的情况下，国际法对国内法的限定也并非总是确定的；国际法对适用主体的约束也并非总是刚性的。

首先，从国际强行法的适用来看，尽管国际法中的强行法规范与国内法中的强行法规范具有同等的性质，但对于哪些规范是国际法中的强行法规范，国际社会尚缺乏一致的认识。虽然联合国国际法委员会的一些委员在《维也纳条约法公约》起草过程中，曾建议将关于人权的规则、关于国家平等的规则、关于条约必须遵守的规则、关于情势不变的规则、关于海洋自由的规则和关于民族自决的规则列为国际强行法规则， ⁽³¹⁾ 但《维也纳条约法公约》最终未能列明任何国际法强行规范。我国著名国际法学者李浩培先生曾不无遗憾地写道：“该公约对于强行法规则既无精确的定义，而期望国家实践和国际判例充实强行法规则的内容，这实际上是不易实现的。” ⁽³²⁾ 既然国际强行法的内容不易确定，那么，国际强行法对于其他国际法规范和国内法的约束就要大打折扣。

其次，从国际条约的适用来看，应该看到，国际条约的“软约束”情况还是大量存在的。所谓“软约束”，对于国家来说，是指缔约国在条约下的义务存在着相当大的弹性；对于私人来说，是指许多旨在为私人创设行为规范的条约允许私人排除某些规范（条约条款）的适用，甚至排除整个条约的适用。条约对缔约国的软约束，主要表现为在条约中订立例外条款、使用含混不清的语言以及缺乏有效的履约监督机制等。例如，《关税与贸易总协定》在为各成员国创设了许多确定的规则和制度的同时，又规定了大量的例外条款，允许各成员国在特定条件下全部或部分地暂停实施其所承担的条约义务；《联合国气候变化框架公约》则在规定缔约国的某些义务的时候使用了大量的富有弹性的表述，如“酌情”、“在各自的能力范围内”、“采取一切实际可行的步骤”等。至于条约对于私人的软约束，更是不乏例证，较为典型的可举出《联合国国际货物销售合同公约》第6条的规定和《统一提单的若干法律规则的国际公约》第6条的规定。 ⁽³³⁾

国际法的这种软约束现象，显然是法律全球化趋势下的一股暗流，这表明国家在准备接受共同的规则的约束的同时，又要给自己留下一定的可变通的空间。让国际法保留一定的弹性，是由当今以主权国家作为主要成员的国际社会的现状所决定的，也应是法律全球化过程中的必然现象；反之，急于消除这种弹性，期待国际法与国内法在短期内完全融入一体倒是一种不切实际的主张。

3．平面国际法与立体国际法并存

传统上，国际法是“国家之间的法”，它只调整国家之间的关系，而不调整私人之间以及国家与私人之间的关系，“国际社会只是以国家组成；国际法只是以国家为主体。个人以个人的资格不是国际社会的成员，他同土地一样只是国际法的客体”， ⁽³⁴⁾ 这时的国际法可被称作平面的法律。

但是，自第一次世界大战以来，西方国际法学界出现了主张个人和法人是国际法主体的观点，这一观点曾长期受到我国几乎所有国际法学者的反对，直到最近几年，我国才有学者谨慎地言称：“个人或公司（法人）一般不是国际法主体。” ⁽³⁵⁾

个人能否成为国际法主体，关键在于个人能否基于国际法而主张（特别是向国家主张）权利。可以发现，当代国际法（其实是制定这种国际法的国家）已赋予个人这种权利，这方面的最典型的例证出现在人权保护领域。例如，《公民权利和政治权利公约》的任择议定书规定，一个缔约国可以承认，人权委员会有权接受并审议受其管辖的个人关于声称他是该国侵害公约所载权利的受害者的来文。又如，根据1990年11月6日签署的《欧洲人权公约》第九议定书，个人、非政府组织和个人团体均可作为欧洲人权法院的当事方。 ⁽³⁶⁾

在个人成为国际法主体之后，国际法即开始了从平面的法向立体的法的转变，国际法不仅调整横向的国家之间的关系，也调整纵向的国家与个人之间的关系，从而，使国际法深入到传统上属于国内法所调整的领域。但应该看到，国际法的立体化虽然对传统的国家主权理念带来一定的冲击，却并未能动摇国家主权的地位。首先，这种立体化倾向的国际条约正是由主权国家所协议产生的，没有国家行使缔约权的行为，就不会出现国际法深入国内法领域的问题；其次，国家在人权保护等方面所承担的国际义务，是自愿承担的条约义务，是国家行使主权的结果；最后，既然国家的这种义务是自愿承担的，国家也可经过特定程序（如条约退出程序，紧急状态宣布程序 ⁽³⁷⁾ ）而解除义务的约束。认为个人可以成为与国家平起平坐的完整的国际法主体，甚至希望以个人作为基本的主体来构筑世界范围内的法律体系，在当今还是一种缺乏理论和现实依据的设想。

4．平等的国际法与公平的国际法并存

因为每个国家都享有主权，而各个国家的主权又无高低之分，所以，在国际法中，各国的法律地位应该是平等的。在历史上，平等原则曾只适用于“文明国家”之间；在现代社会中，无论一个国家的政治、经济及文化发展水平如何，均应属于国际大家庭中的平等成员，在国际法面前一律平等。

但平等（equality）并不总意味着公平（equity）。“在某些场合和特定条件下，表面上的‘平等’实际上是不公平的；反之，表面上的‘不平等’却是公平的。” ⁽³⁸⁾ 令人可喜的是，在法律全球化的进程中，平等的国际法已开始向公平的国际法演进。典型的例证出现在国际经济法和国际环境法两个领域。

国际经济法中的普惠制是国际社会以牺牲平等而寻求公平所做努力的主要成果。

所谓普惠制（Generalized System of Tariff Preference，GSP）是指发达国家向发展中国家允诺，对输自发展中国家的制成品和半制成品普遍给予优惠关税待遇，而并不要求发展中国家给予回报。普惠制的基本特点在于：第一，它应该具有普遍性，即所有的发达国家应该向所有的发展中国家提供关税方面的优惠待遇；第二，它应该具有非歧视性，即应使所有的发展中国家都无差别地享受到这种优惠待遇；第三，也是最重要的，它应该具有非互惠性，即发达国家应单方面地给予发展中国家出口商品特别的关税减让，而不要求发展中国家对发达国家也给予同样的优惠。

普惠制的出现是广大发展中国家为建立新的国际经济秩序而不懈努力的结果，也表明发达国家已认识到其自身经济的发展离不开发展中国家的经济和社会的进步。建立普惠制的设想是在1964年3月至6月举行的第一届联合国贸易和发展会议上明确提出来的。同年10月，关贸总协定缔约国全体会议对关贸总协定做了一次实质性修改，在新增加的以“贸易与发展”为标题的协定的第四部分中规定了非互惠待遇原则，为普惠制的建立铺设了一块重要的基石。1966年，关贸总协定同意澳大利亚背离总协定的最惠国待遇原则，对发展中国家实施普惠制待遇。1971年7月，欧洲共同体开始对发展中国家实施普惠制。随后，日本、挪威、美国、加拿大、波兰等国也先后颁布并实施了各自的普惠制方案。

从历史上看，现存的国际经济秩序是以往的历史事实的积存，而这些历史事实的很大一部分是强者对弱者的政治压迫、军事侵略和经济掠夺。在这种前提下，如果仅仅确立各国地位的平等，仅仅要求各国等同地相互赋予利益，那么这显然是对一种不公平的现实的确认。而且，这种对不公平的现实的确认还会导致更大的不公，贫者愈贫，富者愈富就会成为一种不可扭转的趋势。正因为如此，广大发展中国家在争取建立新的国际经济秩序的努力中才逐步打出了“公平”的旗帜，不再满足于形式上的平等，而要寻求实质上的公平。普惠制要求发达国家单方面向发展中国家提供优惠的关税待遇而不要求发展中国家给予回报，并且不得将这种优惠待遇给予其他发达国家，这就冲破了以互惠制和最惠国待遇制度所体现的平等原则，为实现国家之间利益分配上的公平创造了条件。

国际环境法中也在逐步引入公平原则。国际环境法是国际法中的一个新领域。在确立国际环境法的基本原则和基本制度时必须明确下列事实：第一，从历史的角度看，发达国家应对国际环境的日益恶化负主要责任；第二，发展中国家为了摆脱贫穷落后的局面，有权确定适于本国的经济和社会发展规划；第三，基于历史的原因，发展中国家发展经济、治理环境的能力十分有限；第四，环境问题没有国界，环境治理需要各国间的合作。由于国际社会对上述问题取得了基本一致的认识，使得国际环境法中的一些规则也开始体现公平原则。例如，1990年修正的《蒙特利尔议定书》和1992年制定的《生物多样性公约》均规定发达国家要作出特别安排，向发展中国家提供额外的资金和转让有关的技术；1992年制定的《联合国气候变化框架公约》明确规定：“各缔约方应在公平的基础上，并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力，为人类当代和后代的利益保护气候系统。因此，发达国家缔约方应当率先对付气候变化及其不利影响。”1997年制定的《联合国气候变化框架公约京都议定书》更是专门为发达国家规定了特别的义务。根据议定书第3条的规定，附件所列国家（包括所有的发达国家和一些正向市场经济过渡的国家）“应个别地或共同地确保其在附件A中所列温室气体的人为二氧化碳当量排放总量不超过按照附件B中所载其量化的限制和减少排放的承诺和根据本条的规定所计算的其分配数量，以使其在2008年至2012年承诺期内这些气体的全部排放量从1990年水平至少减少5％”。

但也应该看到，国际法中的平等原则向公平原则的过渡还进展得十分有限。以普惠制为例，目前国际社会中所实行的普惠制还远非理想，其主要原因在于，这一制度的两类主体之间，即给惠国与受惠国之间的权利义务关系还缺乏稳定的法律基础。

从表面上看，普惠制的法律依据颇为充分，既有众多的国际组织决议、宣言，又有关贸总协定的有关条款；既有给惠国的详尽的国内立法，又有给惠国（集团）与受惠国（集团）之间的双边协议。但是，如果我们能从国际经济法的渊源的角度对普惠制进行一下认真的分析，就会发现，普惠制的法律基础其实是相当薄弱的。首先，并不是所有的国际组织的决议都具有法律约束力。尽管许多国际组织的决议，包括联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》、《各国经济权利和义务宪章》，都对普惠制问题做过不同程度的规定，但这些国际组织的决议通常都不具备法律效力，所以我们不能期待这类国际组织所通过的决议之类的文件会实际约束普惠制之下的各方。其次，尽管像《关税与贸易总协定》这样的具有确定的约束力的国际条约也对普惠制问题做了规定。但是，不是说一项法律文件的所有条款都可以为人们创设具体的权利义务关系。我们可以看到，关贸总协定这类法律文件在规定普惠制问题时，都在使用十分笼统、模糊的语言。根据这样的规定，任何一方都无法向他方提出确定的权利主张。再次，一国的国内立法当然可以调整国际经济关系，但其所调整的国际经济关系只能是私人之间的国际经济关系，以及本国政府同国际经济交往的当事人所发生的管理关系，而不能调整国家之间的关系。普惠制所涉及的是国家之间的权利义务关系，这种权利义务关系不能以国内立法来作为基础。最后，国家（集团）之间的条约当然具备法的约束力；而且，由于双边条约对普惠制内容的规定多较为具体，因而这类法律文件应该可以被认为是普惠制作为一项国际经济法律制度而存在的比较确定的法律基础。但是，国际条约法中最重要的原则之一便是自由同意原则。任何国家不得强迫他方接受自己的意志，任何国家都可以自己决定如何通过条约来争取自己的权利和确定自己的义务。因此，在是否向其他国家提供单向的优惠待遇问题上，每个国家仍是根据自己的意志来做出最后的决定。

四、法律全球化是否会导向国际法治

尽管人们在讨论“法治”（rule of law）这一概念时，很少对其加以限定，但在通常情况下，人们是在讨论一国之内的法治。在国际社会缺少充足的法律规范和对法律规范的足够尊重的情况下，谈论国际社会的法治几乎是毫无意义的。

但在法律全球化的进程中，“国际法治”（international rule of law）已成为一个经常被人们所提起的话题； ⁽³⁹⁾ 一些学者甚至已开始设计“世界法” ⁽⁴⁰⁾ 的蓝图。然而，国际法治的确切含义是什么？国际社会是否存在实行法治的条件？法律全球化是否会导向国际法治？对于这样一些基本的问题，确有探讨的必要。

（一）什么是国际法治

探讨国际法治的概念，需要从法治是什么这一基础性问题开始。事实上，一般意义上（国内社会中）的法治也是一个较难界定的概念。许多学者是从法治所应体现的原则或法治社会的基本标志的角度来对法治加以表述的。例如，富勒曾提出过法治的八项原则：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性 ⁽⁴¹⁾ ；我国有学者则归纳出法治的“十大规戒”：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威和司法公正。 ⁽⁴²⁾ 还有学者则提出了法治社会的六项基本标志：社会生活的基本方面接受公正的法律的治理；宪法和法律高于任何个人、群体、政党的意志；国家的一切权力根源于法律并依法行使；公民在法律面前一律平等；凡是法律没有禁止的都是合法或准许的；公民权利非经法定程序不得剥夺。 ⁽⁴³⁾ 也有学者认为，法治具有不同层面的含义：“在理念层面上，法治主要是指一种统治和管理国家的理论、思想、价值、意识和学说；在制度层面上，法治主要是指一种在法律基础上建立或形成的概括了法律制度、程序和规范的各种原则；在运作层面上，法治则主要是一种法律秩序和法律实现的过程及状态。” ⁽⁴⁴⁾ 更有学者依类型化方法将法治划分为形式法治与实质法治，分别予以界定和分析。 ⁽⁴⁵⁾ 综合以上观点，我们也许可将国内法意义上的法治概括地表述为：特定社会，包括其管理机构接受公正的法律治理的状态。

如果对法治的这一界定是准确的话，那么法治的实现当有两个基本的前提：存在着某一共同体（国家）以及以公平的法律保障共同体成员的利益的需要。这样一来，在国际社会中也存在着实现法治的可能，因为国际社会也是由一定的社会成员（国家）所组成的共同体，而且，国际社会也需要以公平的法律（国际法）来保障各成员的利益。

当然，国际社会与国内社会既有可比之处，也存在着诸多的差异，其中最为重要的差别在于，国内社会是个立体的社会，存在着有超越一般社会成员（个人）的国家机构；而国际社会则基本上是一个平面的社会，还没有一个真正意义上的超越国际社会基本成员（国家）的机构，尽管国家间的机构已普遍存在。

因此，国内法治与国际法治可以有共同的目标：接受公平的法律的治理，但两者的实现方式却存在差异：国内法治侧重于限制公共权力的滥用；国际法治则侧重于限制个别成员滥用优势。

在确认了两类社会的上述共性与差异之后，我们可将国际法治表述为：国际社会接受公正的法律治理的状态；并可将国际法治的内在要求表述如下：第一，国际社会生活的基本方面接受公正的国际法的治理；第二，国际法高于个别国家的意志；第三，各国在国际法面前一律平等；第四，各国的权利、自由和利益非经法定程序不得剥夺。

可以看出，法律全球化与国际法治虽然是两个密切联系的概念，却并非同一范畴。法律全球化是实现国际法治的基本途径，没有世界范围内的法律的趋同化和一体化，就不可能在国际社会中实现法的统一的治理；但法律全球化并不等同于国际法治，因为国际法治还包含有实质正义的内容。仅仅在世界范围内实现法的趋同甚至一体，并不当然表明国际社会已受到公正的法律的治理。因此，在法律全球化的进程中，人们不仅仅应关注法律的形式，更应该关注法律的内容。这也是在法律全球化的同时倡导国际法治的意义所在。

（二）国际法治是否已在某种程度上得以实现

如果前文对国际法治的定义及内在要求的表述是可以接受的，如果可以把法治看作是一个过程，而不是一种终极状态，那么，我们可以对国际法治的现状做出如下判断。

1．国际社会生活的基本方面已开始接受公正的国际法的治理

这一判断包括以下三层含义：

第一，作为国际社会基本成员的国家接受国际法的约束。尽管仍然有人不承认国际法是法，尽管国际法在其制定和实施等方面确与国内法不同，但在当今的国际社会中，国家的确承受着某种规则的约束却是客观事实，这种规则就是国际法。 ⁽⁴⁶⁾ 虽然不时有国家违背国际法规则，甚至并未因此而受到处罚，但这也不能否认国际法的法律性质；在国内社会中也频繁地发生着各类违法行为，而且也并不是所有的违法者都受到法律的制裁。

与国内法的情形不同，国家接受国际法规则的约束通常是基于国家对该项规则的接受。如果一项国际法规则包含在条约当中，只有当国家明示其接受的意思时，该规则才能约束该国家；当一项国际法规则表现为国际习惯时，也只有在国家明示或默示地接受该项规则时，该项规则才能约束该国家。但也应看到，当代国际法实践已确立了国际强行法的概念，由此，即使一个国家对一项国际强行法规则没有明示或默示地表示同意，该项规则对其也是适用的。

第二，国际社会越来越多的领域开始接受国际法的治理，原本一国主权范围之内的事项也已处于国际法的支配之下。随着生产力的发达，特别是科学技术的进步，国家间的联系已不再是偶然的、零散的现象，国家之间的彼此约束也就随之扩展与加深。原先可由一国独立决定的事情现已置于国际法（主要体现为国际条约）之下。可以各国的进出口管理为例。历史上，一国可自由确定其进出口管理政策和措施。而自“二战”结束以来，几乎所有国家的对外贸易政策都一直处于关贸总协定和世界贸易组织的各类规则之下。一国已不能独自决定其关税水平，也不能任意行使配额、许可等进出口管理措施，除非其准备承担由此所产生的国际法后果。某些国家可以在区域化、一体化方向上走得更远。欧盟成员国之间已取消了商品、资本和人员流通上的限制；一些成员国甚至已放弃了货币发行权。 ⁽⁴⁷⁾

第三，治理国际社会的国际法已经开始从确立秩序的规则转向维持公正的规则。由于国际法规范通常要以国家的同意作为对其产生约束力的条件，因而基本上属于“协议法”的性质，所以，国际法就不能不更多地反映强国的意志。由此，在实践中，国际法的作用主要在于确立秩序，而不在于维持公平。然而，通过多数国家多年来的不懈努力，国际法已开始向公平迈步。实现公平的首要步骤是迈向平等，即承认各国平等的法律地位。然而，平等还不等于公平。由于现存的国际秩序是以往的历史事实的积存，而这些历史事实的很大部分表现为弱者对强者的屈从，因此，如果仅仅确立各国地位平等，仅仅要求各国等同地相互赋予利益，只能是对一种不公平的现实的承认，于是才产生了“普惠制”这类不平等却是公平的国际法制度。尽管这类公平的国际法制度和规范还很有限，但这毕竟表明公平的国际法已开始产生。

2．某些国际法规范已高于个别国家的意志

长期以来，无论是学术界还是国家实践，主流思想是将国际法看作“协议法”，国家只承受它所接受的规范的约束：国际条约是明示的接受，国际习惯是默示的接受。如果这样，就没有高于国家意志的国际法规范，任何对国家构成约束的规范都基于国家对该项规范的接受。然而，如前所述，国际社会已经出现了强行法规范，至少确立了国际强行法的概念。根据1980年生效的《维也纳条约法公约》的规定，所谓国际强行法规范是指“国家之国际社会作为整体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。由于国际强行法规范是“公认为不许损抑”的，所以，它属于不以个别国家意志为转移的国际法规范，或者说是高于个别国家意志的国际法规范。

虽然人们对国际强行法的定义还持有不同观点，对国际强行法的内容的确定也远未形成共识，但国际社会中的确存在着强行法则已获得一致的认可。实践中也存在着大量的判例以支持国际强行法的成立。 ⁽⁴⁸⁾

3．各国在国际法面前至少在形式上平等

国家是主权的，因而是平等的，这是自18世纪中叶以来国际社会所普遍承认的一项国际法原则。 ⁽⁴⁹⁾

各国在国际法面前一律平等，主要表现为：第一，在国际组织中和国际会议上，每一参加国都有同等的代表权和表决权，每一国家所投的票在法律上具有同等效力；第二，每一国家都有权在平等的基础上与他国签订条约，非经国家同意，不得对它加以有约束力的规则（强行法情形例外）；第三，在国际会议上，各国位次的排列按会议所用文字的本国国名的字母顺序；第四，国家在外交礼仪上享受平等的权利；第五，国家在外国享受司法豁免。 ⁽⁵⁰⁾

当然，也应该看到，国际法中的平等原则并没有完全贯彻到底。一方面，在某些国际经济组织中，各国的投票权并不相同。在财产方面对国际组织贡献较大者会获得更多的发言权。另一方面，即使在各国法律地位平等的情况下，一些国家仍可凭借其雄厚的政治和经济实力，迫使其他国家做出让步，从而产生不平等的后果。

4．各国的权利、自由或利益须经法定程序方可剥夺

在国际社会中，国家的权利、自由或利益只有依据国际法上的程序才可加以限制或剥夺；限制或剥夺一国的权利、自由或利益，应以该国违背了国际法为条件。

由于国际社会缺乏超越国家的组织机构，所以，国际法的实施通常依靠个别国家的行为。在相当长的历史时期，战争曾被认为是实施国际法的正当手段。一国可在实施国际法的名义下，以战争来限制或剥夺他国的权利、自由或利益。自1899年缔结《国际纷争和平解决公约》以来，国家的“诉诸战争权”开始受到限制。1945年制定的《联合国宪章》则已明确禁止非法使用武力和从事战争。依照《联合国宪章》的规定，只有在两种情况下使用武力或进行战争才是合法的，即，合法自卫和联合国安理会授权或采取的行动。 ⁽⁵¹⁾

除个别国家可以合法的自卫行为限制他国的权利、自由或利益之外，“二战”之后所发展起来的限制国家的权利、自由或利益的法定程序，主要是国际组织，特别是联合国，所确立的程序。根据《联合国宪章》的规定，联合国安理会为了应付威胁和破坏和平以及侵略行为的严重争端或情势，可以做出对联合国一切会员国均有拘束力的决议。为实施其决议，得采取包括断绝经济关系、外交关系和停止一切交通运输等非武力措施。为制止会员国间的军事敌对行为，防止军事冲突再度发生和扩大，安理会还可采取维和措施，包括派遣维和部队。

由国际组织依照法定程序对违背国际法的国家的权利、自由或利益加以限制或剥夺，为公正、有效地实施国际法开辟了新的途径。问题在于，当国际组织疏于或难以做出决定时，个别国家可否自行采取措施以限制他国的权利、自由或利益。英美对伊拉克制裁以及北约成员国对前南联盟的打击都引起了广泛的争议。

（三）国际法治的前景如何

从以上分析可以看出，如果将国际法治定义为：国际社会接受公正的法律治理的状态，那么，国际法治的现状至多可以被认作法治的初级阶段，因为无论是国际法对国际社会成员的约束，还是这种约束的公正程度，都远未达到令人满意的地步。

既然如此，为什么会有人对国际法治的发展前景感到鼓舞？其主要原因大概有以下两点：第一，国家主权限制理论已被国际社会所普遍接受。国际法治要求国际社会接受公正的法律的治理，这就要求作为国际社会基本成员的国家接受对其主权的限制。有人认为，对国家行为自由的重大限制的必要性的接受，或许将被证明为20世纪更具价值的成就。 ⁽⁵²⁾ 第二，个人在国际社会中的地位变得突出。有人提出，“在20世纪与21世纪之交，世界范围内的关系与事件，特别是其中的法律调整，已经失去了其国际特性的惯常外装。‘国际’这一概念本身的外延已变得颇具争议。它究竟是仍然意味着主权民族国家之间的关系以及他们各自的影响范围，还是可以更清楚地表明人类共同法（a common law for mankind）的出现？” ⁽⁵³⁾

其实，无论是对国家主权的限制，还是个人在国际社会中的地位的提高，所产生的变化还都是十分有限的，而且，国际社会究竟在这个方向上能够前进多远，归根到底还取决于各主权国家的意愿。对此，本文将在最后一部分中做进一步的讨论。

五、国家在法律全球化过程中的作用

（一）法律全球化是否将弱化国家主权

反对法律全球化或认为法律全球化是不切合实际的幻想的一个重要理由就是认为法律全球化将导致国家主权的削弱。那么，法律全球化是否将导致国家主权的弱化呢？这是一个需要认真分析的问题。

1．从绝对主权到相对主权

国家主权是指国家所固有的在国内的最高权力和在国际上的独立的权力。国家主权是绝对的、不受任何限制的权力，还是相对的、须受到一定限制的权力，无论在理论上还是在实践中，都经历了一个演变过程。“早期国际法反映欧洲政治社会的变迁，强调绝对领土主权（absolute territorial sovereignty），此一理论认为国家权威非但在其领土内是至高无上的，而且也不存在有其他更高的权威或国际法律可以约束其主权行为。进入20世纪初后，国家的互动关系增加，使得国际法的发展广受各国的重视和支持，绝对领土主权理论乃有修正的必要；于是有限领土主权（limited territorial sovereignty，或相对主权relative sovereignty）理论乃逐渐取代传统绝对领土主权理论。” ⁽⁵⁴⁾

在当今世界，无论是在理论上还是在实践中，各国均已承认国家主权不是不受任何限制的权力。对国家主权的限制，其实可分为两种类型：一是国家主权的自我限制；二是对国家主权的外来限制。 ⁽⁵⁵⁾

国家主权的自我限制通常发生在经济领域，实行这种自我限制的目的通常是为了在国际经济关系中谋求更大的经济利益，而实现这种自我限制的方式则是制定国际条约和设立国际组织。前面所列举的关贸总协定／世界贸易组织是通过全球性国际条约和国际组织实现各成员国主权的自我限制的例证；欧洲经济共同体／欧盟则是通过区域性安排而实现成员国主权自我限制的典型。欧盟法律不仅可在各成员国直接适用，而且还具有优先于成员国法律的效力。“欧盟的一体化进程，其每一步都意味着国家职能和权限由成员国个体向欧共体整体的让渡和集中。” ⁽⁵⁶⁾ 然而，既然是自我限制，那么，一国是否接受对其主权的限制，以及接受什么样的限制，自然可由一国自主决定，尽管国家在这一决策过程中会面对各种压力。例如，在欧洲货币一体化过程中，每一成员国完全可以自主决定是否放弃本国的货币主权。事实上，作为欧盟成员国的英国、丹麦和瑞典就尚未加入欧元体系。 ⁽⁵⁷⁾ 当然，这些国家在欧洲货币统一计划实施之后仍可申请加入欧元国行列。 ⁽⁵⁸⁾ 这充分体现出主权自我限制的弹性特征。

同国家主权的自我限制不同，国家主权的外来限制则可分为合法限制与非法限制。合法的对国家主权的外来限制应该表现为对违反国际法的国家的一种制裁；非法的限制则是没有国际法依据的限制，应属于国际侵权。根据当代国际法实践，对一国国家主权所实施的合法的外来限制应同时满足如下条件：第一，被限制国严重违反国际法，如对外侵略，对内实行种族灭绝；第二，实施限制者依据法定程序。对一国主权的合法限制既可采取集体行为，也可采取单独行为，但必须依据法定程序。这种法定程序既可以来自于国际条约，如《联合国宪章》，也可以来自于国际习惯法，如一国对于来自他国的侵略，可采取报复措施；第三，所实施的限制应为适当的；而是否适当，应考虑被限制的国家所从事的国际违法行为的严重程度，以及恢复秩序与公平所需要的努力程度。在某些情况下，禁运可能是适当的，而在另外一些情况下，则可能需要实施军事打击，甚至军事占领。不具备上述条件而对一个国家的主权实施外来的限制，应属于对他国主权的侵犯。

“冷战”结束以来，美国等西方大国打着“人道主义干涉”等旗号，绕开联合国及其安理会，对其他国家采取军事行动，不仅遭到国际社会多数国家的谴责，也为许多国际法学者所批评。美国国际法学者路易斯·亨金（Louis Henkin）在谈到北约对科索沃事件的干涉时指出：单边的干涉，即使在干涉国看来是基于重要的人道主义目的，也是，而且应仍将是非法的。 ⁽⁵⁹⁾

可见，无论是国家主权的自我限制还是外来限制，归根到底都取决于主权国家自身。如果一种限制不是基于一国的自由意志，就不能称作是自我限制；即使是外来限制，由于它应该是国际违法行为的责任方式，因此，一国对于是否可以承受这种主权限制，也是可以有所预见并予以避免的。虽然在国家主权可以限制的理念已被国际社会所广泛接受的条件下，可使得国家更容易置于国际法之下，但只要是主权限制主要基于受限制国的意志而不是某一超国家机构的意志，国际法就只能以“协议法”为主要特征；国际法的覆盖范围、作用力度及公正程度的进展也将是缓慢的。

2．在法律全球化面前，一国仍可作出自主的选择

从逻辑上讲，国家主权与法律全球化之间并不存在此消彼长的关系。法律全球化只是世界范围内法律规范的趋同化和一体化，它并不改变法律（无论是国内法还是国际法）的性质。法律依旧是要由国家来单独或集体制定。因此，法律全球化并不当然导致国家主权的弱化，相反，法律全球化可以说是国家行使主权的表现和结果。

既然如此，为什么会有人对国家主权的未来忧心忡忡呢？原因在于，一国在参与法律全球化的进程时的确会感到重重的压力。这些压力一方面来自其他国家；另一方面来自以跨国公司为代表的国际资本。

就一个国家而言，法律全球化或者意味着本国法律与外国法和国际法的“接轨”，或者意味着以自己的法律理念来影响甚至“塑造”外国法和国际法。显然，在这一过程中，不同的国家将有不同的经历。强国将有更多的机会影响外国法和国际法，而弱国则将在更多的场合下接受强国的影响。与此同时，弱国还需要面对跨国公司的挑战。如果你的法律“次于”其他国家的法律或国际规则，那么，跨国公司就会拒绝贸易、撤走投资，从而迫使你走向全球化的道路。或许正是在这个意义上，才出现了一些学者所说的法律全球化对一国主权的“弱化”或“侵蚀”的问题。

但是，在当今的国际法框架之下，任何国家都不负有参加法律全球化进程的义务。换言之，一国参与法律全球化乃是基于该国的自愿选择；而一国做出这种选择的理由应该是参与全球化比任凭边缘化更能为本国带来利益。中国加入世界贸易组织自然会牺牲某些决策自由，但这种牺牲却是中国谋求更大的经济发展所必须付出的代价。主权这一概念既包含国家的权利也包含国家的义务。在相对发达的国际社会中，国家主权更不意味着是不受任何限制的权力。对国家主权的限制可分为外来（强制）限制和自我（自愿）限制。一国为了获得更大的利益而实行主权的自我限制，正如同私人为了取得更大的利益而牺牲自己的权利（如自由权、健康权等）。因此，一国在参与法律全球化的过程中所感受到的压力或限制，并不能简单地等同于“主权弱化”。

还应该指出的是，在法律全球化的过程中，所有的国家还有一个共同的利益，即如何与商人（主要是指大型跨国公司）的力量抗衡。 ⁽⁶⁰⁾ 商人是经济全球化的主要推动力量。在这一过程中，商人将力求冲破各种自然的和人为的限制，将价值规律推向全球。为此，商人们也将推动法律向有利于经济全球化的方向发展。尽管国家将在立法方面支持商人的全球化的努力，但国家对经济全球化也不能采取完全放任或一味支持的立场。这是因为市场经济除具有优化资源配置和提高效率等优点之外，还同时具有盲目性、自发性和置后性等缺陷。资本扩张可带来经济发展，但不一定带来综合的社会发展，因为资本扩张的目的是高额利润。有人已经指出：“今天，我们的社会就像19世纪和20世纪初的社会一样，正面临着同样一个问题，这就是资本主义的过度放纵。……促进本国公司的竞争能力被说成是创造劳动岗位的最佳途径；对受社会排挤的居民越来越冷漠；在保护竞争能力的借口下，越来越频繁地要求推迟或者干脆废除生态保护决定。” ⁽⁶¹⁾ 为了在经济发展的同时保障社会的公正，国家必须对商人的对利润的无止境的追求施加一定的限制，以消除市场经济对社会带来的消极影响。例如，国家必须通过国内法规则的协调和国际法规则的统一来为贫穷居民提供最基本的生活保障，来阻止或减缓商人对生态环境的破坏，来防备商人的偷漏税行为。在世界范围内，本来就缺乏政府对市场进行有效调节的机构和机制。如果在这种情况下放弃必要的政府控制，而一味地满足商人的要求那将意味着很大的社会风险。

在谈到法律全球化对国家主权的影响时，还不由使我们联想到马克思主义经典作家关于国家与法律消亡的理论。按照马克思主义的观点，国家与法都是特定人类历史时期的一种社会现象。资本主义生产方式的高度发展将为共产主义社会的实现准备好各种物质条件。随着无产阶级革命的完成，人类社会将消灭阶级，于是作为阶级斗争的结果和维持阶级统治的工具的国家与法也将不复存在。我们现在还无法预见世界范围的无产阶级革命将会在何时到来，以及国家与法会在何时消亡，但法律全球化和国家主权的内容和行使方式的变化也许是与国家与法的消亡的总体趋势相一致的。

（二）国家与非国家实体在法律全球化进程中的不同作用

法律全球化的走向显然将受经济全球化的基本趋势的影响。经济全球化过程中各种社会力量的斗争、妥协将决定世界范围内法律体系的基本框架和主要内容。在这一过程中，商人的力量、国家的力量、非政府组织的力量和个人的力量将是四大主要力量。

1．商人的力量

在当今世界，商人力量的代表者应该是那几万家跨国公司。它们有足够的力量引导世界经济走向。据统计，目前跨国公司的年生产总值已占西方发达国家总产值的40％，跨国公司内部贸易和跨国公司之间的贸易约占全世界贸易总额的60％。跨国公司还控制着75％的技术转让、80％以上的对外直接投资。全世界100个最大的经济实体中，有一半以上是公司，而不是国家。1982年，世界200家大公司的销售量占世界各国国内生产总值的24.2％，到1995年，这个比重已达28.3％。 ⁽⁶²⁾

由于经济全球化的实质是市场经济的全球化，因此，商人是经济全球化的主要推动力量。为了追求最大的商业利润，商人将力求冲破各种自然的和人为的限制，将价值规律推向全球。正如一位外国学者所说的那样，“全球化是一个将近1000年前始于地中海，并随着15、16世纪的地理大发现而取得了决定性大发展的过程的继续。它不过是重新恢复了资本主义那既是国际的，更是跨国的原始使命，这就是把疆界和国家，传统和民族统统踩在脚下，迫使一切更加服从唯一的价值规律。” ⁽⁶³⁾

为了更好地实现其追求的目标，商人们也将推动法律向有利于经济全球化的方向发展。在构造新的法律规则方面，商人自己可以做到的是编撰统一的商事规范并使其得到普遍运用和政府的承认，而其他方面的法律规范的创设，商人则必须借助国家的力量，推动国家创设他们所需要的法律规则。可以预计，在未来相当长的一段时期里，商人将主要推动国家在以下领域充实法律的内容。

一是要求政府赋予其更为优惠的投资条件。他们不仅有能力迫使发展中国家赋予其更为优惠的投资条件，“即使在北方，政府也无法控制跨国公司。如果某项法律有碍于他们的扩张，他们就威胁要离开，而且立即付诸行动。他们跑遍整个地球，自由选择到最好的地方去，那儿有最便宜的劳力、几乎不受法律保护的环境、最低的税收、最多的资助”。 ⁽⁶⁴⁾ 在跨国公司的这种撤走资本的压力之下，政府有时不得不做出让步。

二是要求政府进一步放松对商品、资金和人员流动的限制。尽管在关贸总协定和世界贸易组织框架之下，商品国际流通的限制已大大降低，但无论在关税方面还是在非关税措施方面，政府的管制还依然存在，所以，商人将继续对政府施加压力，以使商品进出口的政府限制进一步减轻。与商品的国际流通相比，资本的国际流通所受到的政府限制可能更为严格，特别是在直接投资领域，绝大多数国家都规定了产业领域的限制，对于关系到国家安全（包括经济安全）的产业领域，通常都禁止外国资本的进入。然而，由于资本全球化是经济全球化的核心，所以，对于商人来说，对资本流通的限制将是最不能容忍的限制。因此，在未来的经济全球化的过程中，商人将以推动政府削减资本流通障碍作为主要的努力方向。事实上，世界贸易组织有别于原先的关贸总协定的一个重要特征，就在于将资本市场的准入问题纳入多边谈判领域。《服务贸易总协定》在确立各成员国管理国际服务贸易的一般规则的同时，开启了相关领域的资本准入的谈判；《与贸易有关的投资措施协议》更是直接涉及了直接投资问题。尽管这两个协议都不是专门规定国际直接投资问题的协议，但是，这两个协议的签署已传达出明确的信息，即资本市场的准入问题将归入世界贸易组织的决策范围。

三是要求政府对本国商人的海外利益给予更为严格的保护。商人所要求的对其海外利益的保护将体现在货物贸易、技术转让、直接投资等各个领域。例如，随着世贸组织内容丰富的知识产权协议的实施，商人的知识产权国外保护将成为一个重要问题。其他发达国家很可能步美国的后尘，以类似301条款之类的机制来保护本国知识产权权利人的利益。又如，认为在外国受到“不当的”反倾销、反补贴指控的商人，也可能会求助本国政府通过外交手段寻求“公平的”或更好的结果。此外，在一些传统问题上，商人也会推动本国政府迫使外国政府做出新的让步，以使自己的利益得到更好的保护。众所周知，在外资国有化的补偿标准问题上，已有越来越多的发展中国家在越来越多的场合接受了发达国家的“充分、即时、有效”的补偿标准。在其他方面，例如在外国国家及其财产的司法管辖豁免问题上，采取相对豁免主义的国家（主要是经济发达国家）也可能迫使坚持绝对豁免主义的国家做出新的让步。

四是要求本国政府对来自国外的竞争加以限制。来自国外的竞争可分为正当竞争与不正当竞争两类。对于来自国外的不正当竞争，一国商人自然可以要求本国政府依法加以保护。一国的反垄断法、世贸组织的反倾销协议、反补贴协议和保障措施协议等都可以提供这方面的法律依据。问题在于，对于来自国外的正当竞争，商人也可能寻求本国政府予以限制。在这里，我们需要将商人加以区分。有国际竞争力的商人希望市场不受国界的限制，他们不怕来自国外的竞争，并希望能够不受限制地竞争于其他国家的市场；而不具备国际竞争力的商人则希望以国界挡住外来的竞争。他们将推动本国政府在各种借口之下采取貌似合理、合法的措施（如环保措施），将强有力的竞争者挡在国门之外。可以看出，缺乏国际竞争能力的商人将是经济全球化的拦路者；在他们的影响下所形成的法律规则当属国际经济法演进过程中的一股暗流。

2．国家的力量

国家是法律的制定者，但国家在制定法律的过程中必须要考虑商人的利益，反映商人的意志。经济全球化要求尽量扩大市场规律的作用范围，尽量减少政府对国际商业交往的限制。在最近一二十年当中，政府的确在向市场力量让步，其表现就是政府对国际商业交往的管制的放松。

然而，国家对经济全球化也不能采取完全放任或一味支持的立场，原因有三。

第一，市场经济除具有优化资源配置和提高效率等优点之外，还同时具有盲目性、自发性和置后性等缺陷。资本扩张可带来经济发展，但不一定带来综合的社会发展，因为资本扩张的目的是高额利润。随着经济全球化进程的加快，社会财富在大量增加，但财富的集中程度也更为提高。据统计，1960年全世界20％的最富有国家人均国内生产总值是占人口同样比例的最贫穷国家的30倍，而30年后，这一差距已扩大到60倍。 ⁽⁶⁵⁾ 正如有的学者所指出的那样，“今天，我们的社会就像19世纪和20世纪初的社会一样，正面临着同样一个问题，这就是资本主义的过度放纵。……例如，在金融与工业产业部门的数量日益增多的条件下，存在着走向寡头政治结构的强烈发展趋势。在加强本地区全球竞争能力的借口下，进行区域或全球范围的公司联合兼并；政府放弃对劳动岗位的管制，削减甚至逐步取消社会福利纲领，与此同时，大规模的失业成为今后15年以至20年内最主要的社会问题。促进本国公司的竞争能力被说成是创造劳动岗位的最佳途径；对受社会排挤的居民越来越冷漠；在保护竞争能力的借口下，越来越频繁地要求推迟或者干脆废除生态保护决定”。 ⁽⁶⁶⁾

第二，经济全球化还对国家权力的行使带来挑战。在相对封闭的社会中，一国的政治、经济的稳定，主要受国内因素的影响，而经济全球化则使维护国内政治、经济稳定的工作变得更加艰巨。例如，当今的“通讯革命……打破了国家对信息的垄断，穿越国界，使人可以听到和看到外国人是如此以不同方式行事的。它也使富国和穷国之间比50年前更了解它们之间的差距，刺激人们进行合法的和非法的移民。这些变化使社会甚至整个国家都越来越难以控制本身的命运”。 ⁽⁶⁷⁾

第三，在世界范围内，本来就缺乏政府对市场进行有效调节的机构和机制。经过近100多年的实践，政府已建立起国内市场调控制度，并积累了相当的经验。政府可通过各种措施来纠正市场经济的缺陷给社会带来的不利影响。而国际社会中尚不存在可对市场经济进行调有效调节的机构和机制。如果在这种情况下放弃必要的政府控制，经济全球化将意味着很大的社会风险。东南亚金融危机的爆发更使各国政府强化了这种意识。

所有这些都决定了政府在推动经济全球化的同时，也会积极探求建立某种有效的调控机制，以减少经济全球化对国际社会所带来的负面影响。

在考虑国家力量对法律全球化的走向的影响时，还应该意识到：不同国家具有不同的影响力，而且各种力量的作用方向也会不同。尽管依据主权原则、平等原则，每个国家在参与国际立法的过程中均应享有平等的地位和权利，但事实上，国际法规则总是更多地表达了强国的意愿。同时，“一般说来，国民经济最强大的国家总是要求最迅速、最广泛、最强烈地推进贸易、资本、人员、服务流动的自由化”。 ⁽⁶⁸⁾ 尽管从法律角度看，任何国家都没有义务参加经济全球化的过程，然而，如果经济落后的国家不参与经济全球化的过程，则会处于被进一步边缘化的境地。因此，在经济全球化的过程中，在相应的国际法律制度的创建过程中，将充满着不同国家间的利益冲突。

3．非政府组织的力量

当今，无论是在国内社会还是在国际社会，非政府组织（Non-Governmental Organizations，NGOs）都已成为一种十分重要的社会力量。《联合国宪章》即已对非政府组织予以关注，该宪章第71条规定：“经济暨社会理事会得采取适当方法，俾与各种非政府组织会商有关本理事会职权范围内之事件。此项办法得与国际组织商定之，并于适当情形下，经与关系联合国会员国会商后，得与该国国内组织商定之。”经过“二战”后50多年来的发展，非政府组织对社会生活的影响不断扩展和加深。例如，许多人将国际人权法的发展主要归功于非政府组织。 ⁽⁶⁹⁾

在国际经济及相关领域，非政府组织也在，并将继续发挥重要作用，这就不能不对法律全球化的进展产生影响。例如，在1999年年底世贸组织在西雅图举行会议期间，美国的劳工团体与环保团体曾发动持续的声势浩大的抗议活动，反对世贸组织的自由贸易政策。虽然当地警察向数千名示威群众发射了橡皮子弹和催泪瓦斯。但大规模的抗议活动使得世贸组织的这次会议未能取得预期的成果。

对法律全球化的未来走向可产生重大影响的非政府组织当首推环境保护组织和工会组织，至少在国际贸易体制方面会是如此。环境保护组织将进一步推动各国政府提高环境保护标准，而这些标准将成为限制自由贸易的屏障。发达国家的工会组织则将继续推动政府推行最低劳工标准，以增强自身的竞争力，由此所产生的法律制度也将对经济全球化发生影响。已有学者指出：在今后几十年，以世界贸易组织为核心的世界贸易体制所面临的“一项重要的挑战将是遏制在环境和劳工标准问题上保护主义的操控”。 ⁽⁷⁰⁾ 而这种挑战背后的各种非政府组织的力量不可低估。

4．个人的力量

在国际法体系中本来是没有个人的地位的，在很长的时间内，个人仅仅被视为国际法的客体，而不是主体，因此，个人的行为很难对国际法律制度产生影响。如今，单个的自然人仍然主要在国内法体系内对法律规则的创设和变更施加影响，而无法在国际社会中依据法律而对抗国家。然而，如前所述，国际人权法的产生和发展已开始为个人在国际舞台上取得相应的地位。由于人权问题日益突破国家的界限，使得人权保障不再仅局限于国内法，而成为一个国际法问题。国际社会已不再是仅仅关注国家的权利与义务，同时也在关注个人的公正待遇问题。人权在某些情况下已构成对国家主权的制约。因此，可以认为，（不以商人和非政府组织形式出现的）个人力量也将对法律全球化的走势产生一定的影响。

如果将人权定义为个人依法享有的权利，那么，在历史，人权问题是一个国内法问题。各主权国家可自行依法确定本国公民的各项权利的内容及其保障。1789年8月法国国民议会通过的后来载入法国宪法的《人权和公民权宣言》可认为是最早的国内人权立法。1791年，美国国会通过了10条宪法修正案（亦称“权利法案”或“人权法案”）。随后，其他国家也相继通过宪法规定公民的基本权利和自由。但直到第一次世界大战，人权问题仍属于国内法问题。 ⁽⁷¹⁾ 从第一次世界大战结束之后，人权问题开始出现在国际条约中。1948年12月10日由联合国大会所通过的《世界人权宣言》标志着人权已成为一个国际法问题。从法律全球化的角度看，国际人权法的发展至少具有两方面的意义。

第一，国际人权法使国家在人权方面承担起国际法上的义务，扩大了国家接受国际法约束的领域。从各主要人权公约的规定看，缔约国所承担的义务包括：向特定机构提交本国有关人权问题的报告的义务；接受相关人权委员会监督的义务；出席有关其权利和义务的司法诉讼以及实施由某一国际人权法院或者国际监督机构所作出的司法判决或决定的义务。需要注意的是，缔约国在人权公约之下的义务，不仅包括对其他缔约国的义务，也包括对其公民个人的义务，公民可要求国家履行其条约项下的义务。

第二，国际人权法使得个人走上国际社会，国际法不仅要关注国家的权利义务及其公正程度，而且还要关注个人的权利义务及其公正程度。这似乎可使未来的国际社会转向以个人为成员的社会，使国际法由国家之间的法转向所谓“人类共同法”或“世界法”。我国的一些学者已开始接受“人类共同法”或“世界法”的概念。有学者指出：“随着全人类总体利益原则逐步地为人们所接受，就预示着国际法必然要向世界法（全球法）过渡。” ⁽⁷²⁾ 但我国学者似乎还没有以个人为本体来描述世界法的蓝图，而只是将法律的世界化表述为“法律规范的创制、法律效力、法律内容的全球一体化趋势”，这一趋势的表现为：“①法律规范的全球统一趋势；②在国家法律秩序的基础上逐渐形成全球统一的法律秩序，国家法律秩序弱化为全球法律秩序的组成部分；③全球法律合作的加强及法律执行的全球化趋势；④与此相应的是绝对国家主权让位于相对主权，国家由一个独来独往的意志天马转化为一个理性的共同体，国家法域是全球法律秩序的组成部分。国家立法权受制于人类共同的理性与世界通行的规则。” ⁽⁷³⁾

尽管国际人权法的发展对传统的国家主权理论和规则带来了冲击，但国际人权法并未能动摇国家主权的地位。首先，由国际条约为表现形式的国际人权法正是由主权国家所协议产生的，没有国家行使缔约权的行为，就不会有人权的国际保护问题；其次，国家在人权保护方面所承担的国际义务，是自愿承担的条约义务，是国家行使主权的结果；再次，既然国家在人权保护方面的义务是自愿承担的，国家也可经过特定程序（如条约退出程序，紧急状态宣布程序 ⁽⁷⁴⁾ ）而解除义务的约束；最后，人权的国际保护最终仍需要由主权国家予以实施。认为个人可以成为与国家平起平坐的国际法主体，甚至将个人作为法律全球化的主要推动力量，或者以个人作为基本的主体来构筑未来的国际法治，是缺乏理论和现实依据的。

（三）面对法律全球化，我国政府值得考虑的问题

1．关于南北关系与国际经济新秩序

我们常从南北关系的角度来讨论国际经济新秩序问题，这固然是一个正确的角度。但问题在于我们往往高估了发展中国家的力量，并对国际经济新秩序抱有过多的期望。事实上，发展中国家（特别是那些最不发达的国家）在国际社会中正日益被边缘化。南北互相依赖的神话不复存在，最穷的国家并不被依赖。1980年世界102个最贫困国家在世界商品交换中所占的比例，占世界出口的7.9％，占世界进口的9％；仅10年之后，这个比例就分别降到1.4％和4.9％。与此相反，北美、西欧、日本及南亚和东南亚新近工业化国家这3个发达区域在世界出口中所占的比例从54.8％上升到64％，在世界进口中所占的比例从59.5％上升到63.8％。 ⁽⁷⁵⁾ 发展中国家所得到的国际直接投资的数量也在不断下降。1960年世界投资总额的1/3投向这些地区，1980年有1/4，而1990年只有1/5。 ⁽⁷⁶⁾

“南南合作”也已被证明是不成功的实践。到目前为止，发展中国家内部已建立起近百个区域性经济集团，但这些区域集团的内部贸易额通常很小。有人将“南南合作”举步维艰的原因归结为以下四点：发展中国家的国内市场狭小，难以大量吸纳其他成员国的商品；发展中国家难以形成紧密的分工关系；发展中国家之间政治体制、经济政策乃至文化传统的差异阻碍了集团内部经济政策的协调；发展中国家区域性经济集团的成员国经济发展水平普遍很低，在大多数产品上都不具有成本优势，又无法通过发展区内贸易而达到促进本国技术进步和提升本国产业结构的目的。 ⁽⁷⁷⁾

在经济全球化的进程当中，发展中国家又面临着更为严峻的相互之间的竞争。“竞争的原则与实践使每个国家都把主要力量用于自我改善，努力使自己能够被西方经济大国与经济活动主体所接受。为了能够更多地获得来自北美、西欧、日本的直接投资，每个贫困的发展中国家都被迫进行反对其他国家的斗争。” ⁽⁷⁸⁾ 这必然导致发展中国家的分裂。一些发展中国家正在成为发达国家，另外一些发展中国家则几乎被国际社会所遗忘。此外，还存在着石油输出国、群岛国等这样一些具有特别利益和要求的国家群体。

上述现实都将促使我们重新考虑发展中国家在国际法体系中的地位问题以及发展中国家所一直倡导的国际经济新秩序与现实中的国际经济法的关系问题。

2．关于联大决议的法律效力

同多数第三世界国家的学者一样，我国学者通常也都认为联合国大会决议是国际法的渊源。其实，判断某一国际组织或其特定机构所制定或通过的决议性文件是否具有法律性质，首先应考察该国际组织或该组织的特定机构是否具有立法权。如果该组织或该组织的特定机构具有立法权，那么它所制定的规范性文件自然具有法律性质；如果该组织或该机构不具有立法权，那么所它所制定的文件当然就不具备法的约束力，而不管这一决议从字面上看如何具备法的特点。那么，如何判断某一国际组织或该组织的特定机构是否具有立法权呢？简单的方法是查阅这一国际组织所据以设立的宪章性文件，即成员国为设立这一国际组织所制定的国际公约。《联合国宪章》第25条规定：“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议”，因此，联合国安理会的决议即具有法的效力。而联合国大会是不具有立法权的，因为《联合国宪章》对联合国大会的权限的规定主要是“讨论”和“建议”，也就是说，联合国成员国在制定《联合国宪章》这一国际公约时，无意将联大决议作为具有法律约束力的文件，因此，联大决议基本上只属“建议”性文件，无法对成员国产生法律约束力，很难被视为法律性文件。1945年旧金山制宪会议上曾讨论过是否赋予大会制定对会员国有拘束力的国际法规则的权力，但有关提案都被绝对多数的反对票所否决。 ⁽⁷⁹⁾

在讨论联大决议是否具有法律效力时，还必须明确“法律效力”这一概念的含义。由于我们是在国际经济法的渊源这一前提下讨论联大决议的法律效力问题，所以，在这里，“法律效力”的含义即为“作为法律而具有效力”，或“具有法律的拘束力”。需要注意的是，学者们在讨论联大决议的“法律效力”时，并不总是在同一含义上使用这一概念的。尽管多数学者在讨论联大决议的法律效力时是在“作为法律而具有效力”这一含义上使用这一概念的， ⁽⁸⁰⁾ 也有学者扩展了这一概念的内涵，将其等同于“法律效果”或“具有法律上的意义”。例如，有学者认为“法律效力可包括拘束效力和拘束效力以外的其他法律效力的各种情况。所谓‘其他法律效力’主要是指能够引起法律后果、改变法律情势以及对法律的形成和发展产生影响和作用的各种法律上的后果”。 ⁽⁸¹⁾ 如果将“联大决议具有法律效力”这一判断解释为“联大决议具有法律上的意义”，而不是“联大决议具有作为法律的效力”，那么，在这一问题上就可能很少产生争议。否认联大决议是一种法律渊源并不等于否认联大决议具有法律上的意义或可以产生一定的法律后果。 ⁽⁸²⁾ 那么，如何评价联大决议和其他一些不具有立法权的国际组织或机构所通过的决议的法律上的意义呢？我认为：第一，如果一项决议是对某项国际习惯法规则的宣示，那么该决议表示出投赞成票的国家对一项习惯发规则的法律确信，从而可以明确这一习惯规则对哪些国家是适用的；第二，如果一项决议并没宣示国际习惯规则的作用，那么，对于赞成该项决议的成员国而言，尽管它们在该项决议中表达了创设某种规范的共同意志，并采用了书面的形式，但只要该决议没有履行条约的缔结程序，它就不具备条约的约束力。但由于该项决议毕竟表达了投赞成票的国家承认某种规则的允诺，因此，也不能否认该决议对这些国家具有某种道义上的约束力量；对于不赞成该项决议的成员国而言，由于它从未承诺接受该机构所通过的决议的约束，所以没有理由认为它必须接受其他一些成员国所通过的决议的约束；第三，从发展的角度分析，国际组织所制定的决议对某些国际经济法规范的最终形成可能具有推动的作用。某些国际组织的决议所意欲创设的规则可能会被日后通过的国际条约所接受，从而演变为真正的法律规范；另外一些国际组织决议所意欲设立的规则则可能由于被国际社会普遍接受而成为国际习惯规则。

论证联大决议和其他一些不具有立法权的国际组织或机构所通过的决议具有法的性质，反映出广大发展中国家依靠多数力量来影响国际经济秩序的努力。在联大这样一些国际组织或机构中，发展中国家占据多数，因而比较容易通过一些反映发展中国家意志的决议。但是，在当今的国际社会中，还没有形成“多数裁决”这一国内法上的惯用立法规则；除非是国际法强行规范出现的场合，任何国家或国家集团都无法将某种规则强加给一个不愿意承认该项规则的国家。因此，如果通过一项决议的国际组织或机构不具有立法权，那么，无论这一决议如何反映着国际社会的发展前途，也无论赞成这一决议的国家如何对该项决议“具有法的确信”，该项决议终究不会在事实上产生法的约束力量。道义是一回事，法律是另外一回事。对于这类决议的约束力量盲目乐观，并不会给发展中国家带来任何实际的利益。

3．关于国际经济法规范的评价

由于全球化的核心内容是经济全球化，所以，法律全球化必将与国际经济法密切相关。这样，如何准确地认识和评价国际经济法规范也是一个值得思考的问题。

依据大多数国际经济法学者的观点，国际经济法是调整国际经济关系的法。 ⁽⁸³⁾ 从行为人身份的角度观察，国际经济关系可分为国家之间的经济关系、国家与私人之间的经济关系以及私人之间的经济关系，由此，国际经济法包含调整国家之间的经济关系的法、调整国家与私人之间的跨国经济关系的法和调整私人之间的跨国经济关系的法。调整国家之间的关系的法从性质上看是国际公法；调整国家与私人之间的经济关系的法具有经济法或涉外经济法的性质；而调整私人之间的经济关系的法则具有民商法的性质。可以说，国际经济法不仅是一些学者所说的跨国法，它也是一个跨部门法。

国际经济法的跨部门法的性质决定了国际经济法必然是一个体系庞杂、内容繁多而且规则之间又经常冲突的法律部门。有人曾试图将国际经济法予以“清理”，他们认为至少应将各国的涉外经济法剔除出去，以避免“国际经济法规范数量无边无际，内容矛盾百出及适用方面的无所适从” ⁽⁸⁴⁾ 。但是，“现实中调整国际经济关系的法律就是这样无边无际和矛盾百出”。 ⁽⁸⁵⁾ 确定“边际”、消除“矛盾”固然会使国际经济法在规则的适用上易于把握，在理论研究上条理清晰，但“这无异于把本来具有有机结构、复杂多样的国际经济关系和统一的法律现象，人为加以割裂，既不能反映现代国际经济实况，更不能圆满而有效地解决国际经济关系中一切现实的跨国法律问题”。 ⁽⁸⁶⁾

国际经济法所跨的每一个部门法都包含着相互冲突的规则。在国际公法领域，虽然存在着以国际习惯和普遍性国际公约所表现的普遍适用的规则，但由于国际公法中的强行法规范的匮乏，所以，绝大部分的国际公法规范具有“约定法”的性质。在通常情况下，每个国家只接受自己所承认的规范的约束。以条约形式表现的国际公法规则只能约束条约的成员国；以国际习惯表现的国际公法规则也不能约束一贯明确反对该项规则的适用的国家。由于每个国家有权选择和创设其意欲适用的规则，所以规则之间的冲突就是不可避免的。例如，在对外国投资实行国有化后的补偿标准方面，有的国家采用“充分补偿”标准，有的国家采用“适当补偿”标准；在外国国家及其财产的豁免方面，有的国家坚持“绝对豁免”原则，有的国家则采纳“相对豁免”原则。国际商法也是一个包含着大量相互冲突的规则的部门法。虽然国际社会在民商法统一化方面取得了一定的进展，但国际商法的主体内容仍表现为各国的国内立法。因此，在实践中不仅存在着各大法系的不同规则之间的冲突，也存在着不同国家的不同规则的冲突。各国的涉外经济法规范之间的冲突更是经常性的，因为各国都以本国利益的最大化为目标而对国际经济交往加以控制。

在肯定了国际经济法是一门跨部门法，而且每一部门法都包含着大量的相互冲突的规则之后，在面对国际经济法律问题时，就有必要经常自问，我们现在所面临的是，它属于哪一部门法的问题。国际公法、国际商法与各国的涉外经济法作为各自独立的法律部门，都具有自己的特性，这些特性表现为各类法律关系参加者的主体地位及其权利义务关系的产生方式的不同，同时也对相互冲突的规则的存在方式和解决途径予以影响。例如，如果是把国家放在国与国之间的关系的背景下加以研究，那么，我们所面对的其实是国际公法问题。于是我们研究这一问题的出发点就是，各国都是平等的主权者，除非存在国际强行规范，每个国家只接受自己所作的允诺的约束，消除各国所承认的不同规则的冲突只能通过国家之间的平等协商。如果是把国家放在国家与国际经济交往的当事人之间的关系的背景下加以研究，那么我们所面临的主要是涉外经济法问题。在不违背国际强性法规范和自己所承担的其他国际义务的情况下，国家可以单方面地通过自己的立法确定与相对人之间的权利义务关系，相对人必须接受此种约束，而且在这种冲突的规则面前无能为力；任何国家不能要求另一国家接受本国法的约束，消除这种规则的冲突也只能通过协商而创设共同遵守的规则。如果国家是以自己的名义与他国的法人或自然人从事商事交往，而且又放弃了主权豁免的请求权，那么这时所涉及的其实是国际商法问题。面对相互冲突的商法规则，合同当事人可以通过准据法的选择来消除规则的冲突。 ⁽⁸⁷⁾

国际经济法中的规则的冲突反映了不同主体之间的利益的冲突。因此，评价某一规则的前提是你站在哪一边。对同一项规则，站在不同的地位会得出不同的评价。对于美国贸易法中的“301条款”，受到其威胁的国家会认为这是美国对他国主权的不尊重，而美国则认为这是对公正的国际贸易提供有效的保障。 ⁽⁸⁸⁾ 对于一国的反倾销规则，受到反倾销指控的国家会认为该规则是贸易保护主义的工具，而实施反倾销规则的国家则会认为该规则的实施有效地制止了来自他国的倾销产品的不正当竞争，保护了本国的相关产业。

在一国之内，法律是由超越于法律关系主体之上的立法机构所创设的，学者们通常也只从立法者的角度，而不是从某一法律关系主体的角度来对法律予以评价。而在国际社会中，不存在超越国家的立法者，因此，我们通常也只能从一国的角度来评价某一规则，而不能摆脱本国利益来谈论国际社会的整体利益。对于一个国际经济法学者来说，他首先关注的通常是本国利益，其次才是国家集团的利益和国际社会的利益。例如，对于美国普惠制适用方面的“毕业制度”，许多比较发达的发展中国家是心存顾忌的，但对于中国这样的发展中国家来说，则应该认为是一项值得欢迎的制度，因为这一制度的适用可使得那些发展水平较高的国家及早“毕业”，从而可提高我们的产品在美国市场上的竞争能力。我们有什么必要站在那些发展水平高于我国的国家（尽管同为第三世界国家，我们有着某些共同的利益）来指责美国的“毕业制度”呢？

在评价某一国际经济法规则的“优劣”的时候，我们考虑的是它对某一国家的利益的影响，因此，我们总是从某一国家的立场上来看待这一问题；而在评价某一规则的功效时，我们是在考虑这一规则的实施效果是否达到了立法目标，因此，我们应该从该规则的制造者这一角度来看待这一问题。例如，在反垄断法的域外适用问题上，受到负面影响的国家会认为这是一项不好的规则，但在评价该规则的功效时，我们则应该从制定该规则的国家的角度考虑，这一规则的实施是否达到了该规则的制定目标。美国主张其反垄断法的域外适用，是为了最大限度地维护本国的利益，而当它看到无节制地主张域外适用无助于实现其立法目标时，它便又创设了法律适用方面的“合理原则” ⁽⁸⁹⁾ ，从而使其反垄断法的域外适用可获得更好的功效。以本国的利益受到不利影响为由而否认某一规则的功效，并不是可取的立场。

法律的基本价值之一是确认秩序。那么包含着大量的相互冲突的规则的国际经济法是否能够确认某种秩序？我认为，回答应该是肯定的。这一结论主要基于下述两个判断：国际经济法中仍存在着共同的规则，以及法律秩序总是特定范围的秩序。

首先，国际经济法中还存在着某些共同的规则，即各个国际经济法主体均同意（或均须同意）遵守的规则。这些共同的规则保证着国际经济关系中的基本秩序。例如，尊重国家主权就是这样一种共同的规则。在这一规则之下，任何国家都不能将自己的意志强加给其他国家，任何私人都必须接受特定国家的管辖。信守约定也属于这种共同的规则。在这一规则之下，任何国家不得违背自己所允诺承担的国际义务，任何私人都应该履行自己的合同义务。如果没有这类共同规则的存在，就需要对国际经济秩序重新加以审视了。在些国际社会的共同规则应该认为是国际经济法体系中的强行法规范，任何法律关系主体都不得对其加以损抑。

除了整个国际社会的共同规则之外，还存在着特定主体之间的局部的共同规则，这些规则也在一定的范围内维系着国际经济法律秩序。例如，在对外资实行国有化的补偿问题上，若干国家一致承认“充分、即使、有效”的补偿标准，这样，在这一领域内，在这些国家之间，就可以适用这一共同的规则，就可以有确定的秩序。欧盟、东盟及北美自由贸易区等区域国际经济组织的建立和完善，使得这种局部的共同规则的数量大大增加，而且这些规则的实施还获得了机构方面的保证。当我们还无法创设更多的全球普遍适用的共同规则时，局部的共同规则的创设不失为一种“次佳的选择”。

其次，因为法律秩序总是特定范围的秩序，所以，可以说，任何法律的制定和实施总会具有秩序方面的意义。法律的作用在于确立某种权利义务关系，而这种权利义务关系就是一种特定的社会秩序。共同规则的适用当然可以确立秩序，个别规则的适用也可确立一定范围的秩序。法官和仲裁员在处理国际商事纠纷时所适用的法律规范不一定是某种共同的规则，但是个别规则的适用仍在维系或实现着某种秩序。一国政府在处理与国际经济交往的当事人之间的关系时，适用的往往是与他国的法律相冲突的规则，但这种规则的适用也在确立着某种法律秩序。可见，冲突的规则并不影响秩序的建立，只不过是在这种情况下所确立的秩序不是一种统一的秩序，而是一种多元化的秩序；此秩序与彼秩序之间可能在内容上有很大的差别。

研究国际经济法的困难主要在于，国际经济秩序通常是个别规则之下的秩序，而不是共同规则之下的秩序，从而经常给人一种不确定的感觉。但是，只要我们找到了应适用的法律规范，那么也就可以预见到这种法律规范的适用后果，也就可以明了某种特定的秩序。国际经济秩序是共同规则之下的秩序与相互冲突的规则之下的秩序的统一体。

（原文载《清华法治论衡》，第3辑，北京，清华大学出版社，2002）

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(1) 车丕照，清华大学法学院教授。

(2) 例如，马克思和恩格斯在《共产党宣言》中写道：“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。……过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。”参见《马克思恩格斯选集》，第1卷，255页，北京，人民出版社，1972。

(3) 柳剑平：《经济全球化与我国经济安全战略的选择》，载胡元梓、薛晓源编：《全球化与中国》，193页，北京，中央编译出版社，1998。

(4) 参见赵维田、王海英：《评“法律全球化”的呓语》，《国际经济法论丛》，第4卷，北京，法律出版社，2001。

(5) 关于法律全球化含义的各种观点，参见谢岚：《“法律全球化”问题初探》，《国际经济法论丛》，第4卷，北京，法律出版社，2001。

(6) 一些外国学者断言，全球化将要求改变国家的功能，使其重新回到守护人的地位。参见Richard Falk， Law in an Emerging Global Village ，Transnational Publishers，Inc．，1998，p．222。

(7) 参见王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，《国际经济法论丛》，第3卷，北京，法律出版社，2000；潘抱存：《中国国际法理论新探索》，148页，北京，法律出版社，1999；周永坤：《世界法及法的世界化探索》，《东吴法学》，1996，2页；朱景文：《关于法律与全球化的几个问题》，载胡元梓、薛晓源编：《全球化与中国》，101～123页，北京，中央编译出版社，1998。

(8) 关于国际商事惯例规则的性质，学者们的观点并不相同，但我国多数国际经济法学者（包括本文作者）是将其归入国际经济法渊源的范畴之内的。如果将这些规则认定为法，则需要承认商人（团体）的造法能力；如果不承认商人（团体）的造法能力，则上述规则的性质与标准合同条款并无区别，只有在被商人引入合同之后，才得以合同条款的形式对当事人发生约束力。

(9) 国际商会是1919年由比利时、法国、意大利、英国和美国等国的工商界领导人发起建立的世界各国工商业者的国际团体。推动国际商事立法的发展是国际商会的重要功能之一。

(10) ［美］格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，179页，北京，中国政法大学出版社，1993。

(11) E．Brown Weiss，“The New International Legal System”，in Nandasiri Jasentuliyana（ed．）， Perspectives on International Law， London：Kluwer Law International，1995，p．77．

(12) 沈宗灵先生在其《评“法律全球化”理论》（《人民日报》，1999-02-01）一文中即认为公法不能全球化；在中国国际经济法学会2000年学术研讨会上也有学者质疑：“法律全球化是国内法全球化还是国际法全球化？”

(13) 王铁崖编：《国际法》，322～323页，北京，法律出版社，1981。

(14) 万鄂湘等：《国际条约法》，81～84页，武汉，武汉大学出版社，1998。

(15) 如1978年《联合国海上货物运输公约》第2条规定：“本公约的各项规定适用于两个不同国家间的所有海上运输合同，如果：（a）海上运输合同所规定的装货港位于一个缔约国内，或（b）海上运输合同所规定的卸货港位于一个缔约国内，或（c）海上运输合同所规定的备选卸货港之一为实际卸货港，并且该港位于一个缔约国内，或（d）提单或证明海上运输合同的其他单证是在一个缔约国内签发的，或（e）提单或证明海上运输合同的其他单证规定，本公约各项规定或实行本公约的任何国家的立法应约束该合同。”

(16) 莫纪宏：《论国际人权公约与国内宪法的关系》，1999年CASS-KAS国际条约与国内法关系学术讨论会（上海）会议论文。

(17) 转引自Louis Henkin，Richard．G．Pigh，Oscar Schachter，Hans Smit， International Law ，St．Pual：West Publishing Co．，1980，p．67。

(18) 转引自Louis Henkin，Richard．G．Pigh，Oscar Schachter，Hans Smit， International Law ，St．Pual：West Publishing Co．，1980，p．649．

(19) 李浩培：《强行法与国际法》，《中国国际法年刊（1981）》，62页，北京，法律出版社，1982。

(20) ［奥］菲德罗斯：《国际法》，李浩培译，163页，北京，商务印书馆，1981。

(21) ［英］詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》（第一卷，第一分册），王铁崖等译，31～32页，北京，中国大百科全书出版社，1995。

(22) 曹建明等编：《国际公法学》，22页，北京，法律出版社，1998。

(23) 周鲠生：《国际法》，20页，北京，商务印书馆，1983。

(24) ［英］詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》（第一卷，第一分册），王铁崖等译，32～45页，北京，中国大百科全书出版社，1995；再参见J．G．Starke， An Introduction to International Law ，London：Butterworths，1977，pp．89～102。

(25) 周永坤：《世界法及法的世界化探索》，《东吴法学》，1996，5～6页。

(26) Rene Foque，“Global Governance and the Rule of Law”，in Karel Wellens（ed．）， International Law：Theory and Practice，Essays in Honour of Eric Suy ．Hague：Martinus Nijhoff Publishers，1998，p．26．

(27) 参见车丕照：《国际法规范等级化的趋势及其影响》，《吉林大学社会科学学报》，1991（2）。

(28) 联合国《国际法院规约》第38条。

(29) Louis Henkin，Richard．G．Pigh，Oscar Schachter，Hans Smit， International Law ，St．Pual：West Publishing Co．，1980，p．66～67；又参见［日］寺泽一、山本草二编：《国际法基础》，朱奇武等译，34页，北京，中国人民大学出版社，1983。

(30) 参见联合国国际法院就英挪渔业案（Anglo-Norwegian Fisheries Case）和哥伦比亚诉秘鲁的庇护案（Colombia-Peru Asylum Case）所做的判决，分别见于《国际法院公报》，131页，1951；211页，1950。

(31) 关于国际强行法规则的更为详细的列举，可参见张潇剑：《国际强行法论》，63～67页，北京，北京大学出版社，1995。

(32) 李浩培：《强行法与国际法》，《中国国际法年刊（1981）》，50页。

(33) 《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”《统一提单的若干法律规则的国际公约》第6条规定：“虽有前述各条规定，只要不违反公共秩序，承运人、船长或承运人的代理人得与托运人就承运人对任何特定货物应负的责任和应尽的义务，及其所享受的权利与豁免，或船舶适航责任等，以任何条件，自由订立任何协议。”

(34) 周鲠生：《国际法》，63页，北京，商务印书馆，1983。

(35) 曹建明等编：《国际公法学》，72页，北京，法律出版社，1998。

(36) 参见万鄂湘主编：《欧洲人权法院判例评述》，6～7页，武汉，湖北人民出版社，1999。

(37) 如《公民权利和政治权利国际公约》第4条规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，……任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。”

(38) 陈安编：《国际经济法总论》，174页，北京，法律出版社，1991。

(39) 可参见Sir Arthur Watts，“The International Rule of Law”，in Josef Thesing（ed．）， The Rule of Law ，Konrad-Adenauer-Stiftung，1997，pp．230～260。以及Rene Foque，“Global Governance and the Rule of Law”，in Karel Wellens（ed．）， International Law：Theory and Practice，Essays in Honour of Eric Suy ．Hague：Martinus Nijhoff Publishers，1998，p．25～44。

(40) 参见周永坤：《世界法及法的世界化探索》，《东吴法学（1996）》，1～7页；又参见潘抱存：《中国国际法理论新探索》，140～153页，北京，法律出版社，1999。

(41) 沈宗灵：《依法治国，建设社会主义法治国家》，《中国法学》，1999（1）。

(42) 夏勇：《法治是什么——渊源、规戒与价值》，《中国社会科学》，1999（4）。

(43) 张文显：《法学基本范畴研究》，289页，北京，中国政法大学出版社，1993。

(44) 李林：《法治的理论、制度和运作》，《法律科学》，1996（4）。

(45) 高鸿钧：《现代西方法治的冲突与整合》，《清华法治论衡》，第1辑，2页，北京，清华大学出版社，2000。

(46) 有些学者已明确指出：虽然国内法的特征可提供一种测定其他社会特别是国际社会的规则，是否具有法律性质的标准，然而，一些规则的总体，即使可能在发展的某些阶段不具备国内法的一切特征，仍然可以是严格意义上的法律。见［英］詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》（第一卷，第一分册），王铁崖等译，6页，北京，中国大百科全书出版社，1995。

(47) 根据欧洲货币统一计划，欧元已于1999年1月1日开始实施。自2002年1月起，欧元现钞将投入流通领域。到2002年7月1日，各成员国货币将终止流通，完全被欧元取代。

(48) 万鄂湘等：《国际条约法》，324～327页，武汉，武汉大学出版社，1998。

(49) 周鲠生：《国际法》，207页，北京，商务印书馆，1983。

(50) 王铁崖编：《国际法》，77～78页，北京，法律出版社，1981。

(51) 参见《联合国宪章》第51、42条。

(52) Sir Arthur Watts，“The International Rule of Law．”in Josef Thesing（ed．）， The Rule of Law ，Konrad-Adenauer-Stiftung，1997，p．237．

(53) Rene Foque，“Global Governance and the Rule of Law．”in Karel Wellens（ed．）， International Law：Theory and Practice，Essays in Honour of Eric Suy ．Hague：Martinus Nijhoff Publishers，1998，p．26．

(54) 杨永明：《国际法中主权概念的地位与演变国际法中主权概念的地位与演变》，《台大法学论丛》，25（4），1996，77～108页。

(55) 王逸舟研究员对当代国家主权的十个制约因素的分析，对于理解国家主权的限制也颇具启发作用。这十个制约因素是：民族与国家的不重合；政府能力和责任感的强弱；资源多寡和外交质量；文化认同与民族心理；国际干预的加强和国际法的“硬化”；国际组织的多种作用；非政府力量的壮大；经济的“无国界行为”和各国的相互依赖；全球性危机的加深；人类空间探索的增加和各国海洋国土意识的增强给国际法造成的难题。参见王逸舟：《当代国际政治析论》，53～73页，上海，上海人民出版社，1995。

(56) 韦经建、庞小妹：《论欧洲联盟法的效力及其对于国家主权理论的影响》，《法制与社会发展》，1999（6）。

(57) 没有成为欧元创始国的另外一个欧盟成员国——希腊，则是由于未能达到《马斯特里赫特条约》的5项经济趋同标准。

(58) 王明权编：《认识欧元》，212页，上海，复旦大学出版社，1998。

(59) Louis Henkin，“Kosovo and the Law of‘Humanitarian Intervention’”， The American Journal of International Law ，1999，93，pp．824～825．

(60) 政府与跨国公司的关系问题是近20年来经济学界、法学界的一个重要研究课题。有人将两者之间的关系概括为以下四种可能性：“第一，假定全球企业产生福利利益，全球企业就可能更好地主导母国和东道国政府。第二，全球企业可能支配母国和东道国，并带来负效应，尤其是对东道国。第三，这些企业可能是他们母国的传统帝国主义政策或更现代商业政策的工具。第四，这些企业可以联合东道国政府，使二者利益最大化而不管对其母国的影响。”参见［美］爱德华·M．格莱汉姆：《全球性公司与各国政府》，胡江云、赵书博译，49页，北京，北京出版社，2000。

(61) 里斯本小组：《竞争的极限》，张世鹏译，11～12页，北京，中央编译出版社，2000。

(62) 纪玉祥：《全球化与当代资本主义的新变化》，载俞可平、黄卫平编：《全球化的悖论》，35页，北京，中央编译出版社，1998。

(63) ［法］雅克·阿达：《经济全球化》，何竟、周晓幸译，74页，北京，中央编译出版社，2000。

(64) 转引自［法］阿兰·伯努瓦：《面向全球化》，《全球化与世界》，王列、杨雪冬编译，17页，北京，中央编译出版社，1998。

(65) 王和兴：《全球化对世界政治、经济的十大影响》，载胡元梓、薛晓源编：《全球化与中国》，35页，北京，中央编译出版社，1998。

(66) 里斯本小组：《竞争的极限》，11～12页。

(67) Raul Kennedy， Preparing for the Twenty-First Century ，New York：Random House，1993，pp．332～333。转引自汪永成：《试论经济全球化对发展中国家行政管理的影响》，载俞可平、黄卫平编：《全球化的悖论》，224页，北京，中央编译出版社，1998。

(68) 里斯本小组：《竞争的极限》，58页。

(69) Ingrid Detter， The International Legal Order ，Dartmouth，1994，p．125．

(70) ［美］伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学：从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平等译，275页，北京，法律出版社，1999。

(71) 富学哲：《从国际法看人权》，4页，北京，新华出版社，1998。

(72) 潘抱存：《中国国际法理论新探索》，148页，北京，法律出版社，1999。

(73) 周永坤：《世界法及法的世界化探索》，2页，《东吴法年（1996）》。

(74) 如《公民权利和政治权利国际公约》第4条规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，……任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。”

(75) 里斯本小组：《竞争的极限》，114页。

(76) ［法］雅克·阿达：《经济全球化》，99页。

(77) 刘力、章彰：《经济全球化：福兮？祸兮？》，165～169页，北京，中国社会出版社，2000。

(78) 里斯本小组：《竞争的极限》，75～77页。

(79) 参见秦娅：《联合国大会决议的法律效力》，《中国国际法年刊（1984年）》，164页，北京，法律出版社，1984。

(80) 陈安编：《国际经济法总论》，第四章第三节，北京，法律出版社，1991；曾华群：《国际经济法导论》，第三章第四节，北京，法律出版社，1997。

(81) 里斯本小组：《竞争的极限》，166页。

(82) ［英］詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》（第一卷，第一分册），王铁崖等译，75页，北京，中国大百科全书出版社，1995。

(83) 陈安编：《国际经济法总论》，5页，北京，法律出版社，1991；曹建明编：《国际经济法概论》，2页，北京，法律出版社，1994；余劲松、吴志攀编：《国际经济法》，3页，北京，北京大学出版社，2000。

(84) 参见中国社会科学院法学研究所编著：《中国法学研究年鉴（1991年）》，83页，北京，中国政法大学出版社，1993。

(85) 车丕照等：《关于国际经济法基础理论研究的思考》，《法制与社会发展》，1995（2）。

(86) 姚梅镇：《适应深化改革开放的需要，加强国际经济法的研究》，《武汉大学学报》，1991（1）。

(87) 参见车丕照：《国家在国际经济法中的地位》，《社会科学战线》，1996（5）。

(88) Ralph H．Folsom，Michael Wallace Gordon and John A．Spanogle，Jr．， International Business Transactions， West Publishing Co．，1991，p．588．

(89) A．D．Neale & D．G．Goyder， The Antitrust Laws of the U．S．A． ，Cambridge University Press，1980，p．351． sjyPwQFxHU3Vikh8rw8AJ/mA3Xk9qHUOIKN3isdpvj1Rnbfrthqf5cXjRd6olFH9