上一讲从实用主义和功能主义的角度,介绍了法治和宪政的性质及作用。法律追求公共利益,而公共利益只有在人民选举产生的议会才能获得准确和有效的代表。民主加法治的经典模式能最大程度地保护多数人的利益,但是未必能有效保护少数人的基本权利。为了保护所有人的权利,包括少数人的权利,我们才需要一部宪法,而宪法的理论基础不是只关注个人利益总和的社会功利主义,而是以个人对国家秩序的理性认同为前提的社会契约论。建立在洛克的自由契约论和孟德斯鸠的分权理论基础上,美国制宪者发展了独特的多元主义宪政理论,并制定了近代世界第一部成文宪法,其目的正是为了保护所有人的权利、抗衡多数人的暴政。
这一讲进一步探讨宪法的含义、性质和特征,并和普通法律的一般特征相区别。虽然宪政是近代西方的制度,严格意义上的宪法也是近代西方革命的产物,但有关宪法的思想却早已存在,而且也并不局限于西方。无论是作为思想还是制度,近代宪法是和契约观念紧密联系在一起的。最早的“宪法”——1215年的英国《大宪章》——就是贵族与国王之间达成的一项契约,构成了英国也是世界宪政的起点。当然,和英国的“非成文宪法”传统不同,当今绝大多数国家都制定了成文宪法,而且发达国家尤其是大国宪法都体现出法治、民主、自由和联邦四大原则。