二、法治是什么？

在进一步解释宪法和宪政之前，有必要解释法治的含义。由于宪法也是“法”，因而宪法和一般法律之间存在共同性。当然，宪法和普通法律之间也存在差异性；宪法不是一般的法，而是“更高的法”，是衡量一般法律的标尺，一般法律相对于宪法来说是被衡量的对象。但是不论出于共性还是差异，都有必要首先理解法与法治的基本特征。

改革开放三十多年来，至少从1999年修宪开始，“法治”成为全国上下一致追求的目标。毫无疑问，相对无法无天的人治，法治是巨大的社会进步。然而，法治的大力推行也造成神化法治的泛道德化倾向，而一旦泛道德化，不但许多法治问题说不清楚，而且也会模糊视线、误导方向。假如法治等同于人权，我们似乎就不需要再追求自由了；假如法治等同于民主，我们似乎就不再需要民主了。但实际上，法治就是“法治”，也就是依“法”治国，而不是“民主”、“人权”的代名词。严格来说，即便一个独裁和专制社会也有法。看看高度极权“大一统”的秦朝，严刑峻法还尤其之多；如果官吏严格执法，未尝不能使这些“恶法”落到实处，而这样的社会也未必不能被称之为“法治社会”。在这个意义上，20世纪80年代的“刀制”、“水治”之争非但没有击中问题的要害，反而模糊了法治本身的局限性。

由此可见，“法”和“法治”本身是道德中性的概念。就和法未必是“良法”而非“恶法”一样，法治未必能保证良治、遏制恶治；法治既可以和大众民主联手压迫少数人，也可以由少数僭主篡权压迫多数人。秦朝之所以走向暴政，不在于其是否有“法治”，而是因为它欠缺法治本身所不能提供的东西。专制体制下制定的法也是“法”。虽然这样的法可能是侵犯基本人权的“恶法”，但是“恶法”至少在形式上仍不失为“法”，而一部法在实体上究竟是“良法”还是“恶法”，往往是见仁见智的问题，不可能在法治框架内得到答案。要保证法是“良法”、保证政府依“良法”而治，必须解决法治之外的一系列制度问题：“法”由谁制定，由谁执行？为谁服务？在这个意义上，马克思的法律工具主义理论并没有错：法确实是为“统治阶级”服务的，关键在于谁是控制法律公器的“统治阶级”。

1．法律是一种强制性义务

作为公民头上的“紧箍咒”或限制言行自由的“鸟笼”，法律首先是一种强制义务。法律的通常表现形式是禁止加惩罚，例如中国《刑法》第102条第1款规定：“勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”因此，纯粹法学派创始人凯尔森（Hans Kelsen）指出：“法是一种强制秩序”，是“规定制裁的初级规范”。

法律的义务观虽然看上去很严格，但实际上是以自由主义为出发点，因为它承认人生来自由，只不过人生活在现代文明社会，行为必须接受限制，因而法律不得不给他套上锁链；在法律限制之外，人是自由的，政府不得随便干预。因此，法国《人权宣言》第5条规定：“任何未被法律禁止的事都不得受到阻碍，且任何人不得被强迫去做法律并未命令的事情。”换言之，法律义务不仅限制公民自由，而且也排除了政府的非法限制或干预。

作为自由主义的一个面向，法律义务一般是消极的：法律一般只禁止对社会有害的行为，而不要求对社会有益的积极行为。当然，少数法律可能规定积极义务，例如法国的法律惩罚见死不救的不作为。另外，少数法律是授益性的，譬如社会福利法的主体是授予一种利益，但这些毕竟只是少数例外。无论是刑法、行政法还是环境法或侵权法，绝大多数法律都是以规定义务的形式出现的。即便是强调权利和义务对等的合同法或公司法，也还是通过规定对方的义务来保障自己的权利，只不过民法义务不是针对国家的义务，而是针对私人的义务，但即便是民法义务也同样是通过国家强制实施的。

2．法律是普遍适用的

法律是普遍适用的强制性规范，而不是针对特定个人的规范。 然而，普遍适用并不等于平等适用。我们通常认为，现代西方法治和传统中国“礼治”的最大区别是法是“平等”适用的，礼则按照人的身份和地位而有差等 ，但是这其实误解了法和礼的本质。礼法在本质上是相同的，都是统治社会的规范。两者的主要区别在于礼是一种社会道德规范，而法是国家强制实施的法律规范，但是在礼的法典化之后，即便是这个区别也模糊了。对于我们来说，两者的最大区别无非是“礼”是古代的，“法”是现代的：其实法也不可能是绝对平等的，在这一点上和礼没有本质区别，只不过礼的区分标准（君臣、父子、男女）早已过时而已。

回到“鸟笼模型”：虽然每个个体都需要一个笼子，但是每个笼子是否应该同样大小？这是一个具体情况需要具体分析的问题。各国宪法都将平等作为首要宪法原则，譬如1982年《宪法》第33条第2款规定：“公民在法律面前一律平等”，但是究竟什么“平等”——是法律在形式上对所有公民平等适用（但是法律本身可以规定不同大小的笼子），还是法律在内容上也要平等（笼子大小相同）？是要求国家保证一种平等结果，还只是一种平等竞争的机会？事实上，人生来是不平等的，各人有不同的能力、特征、倾向，因而法律框架不能对所有人“一刀切”。例如中国《刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”；“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。这些规定根据年龄，对不同人群规定了不同程度的法律义务。

问题在于，法律可以根据什么标准对不同的人群分类？如果分类理由不成立，那么区分确实构成违背宪法平等的歧视。我们将在第十九讲进一步探讨这个问题。

3．法律是为了公共利益服务的

作为一种规范，法律不仅是一种事实，而且也必然带有价值和目的，因为任何规范背后都受到某种价值的指引，至少是某种力量的支配。例如法国《人权宣言》第5条规定：“法律只能禁止对社会有害的行动”，其价值基础就是社会的公共利益：法律的正当目的是保护社会公共利益，对于公共利益无益的法律是不正当的。同样，宣言第4条规定：“自由在于能够做不损害他人的任何事。”这一方面表明自由是有限制的，界限正在于他人和社会公共利益。另一方面，基本自由本身就是一种善；如果没有对任何人构成伤害，就没有必要地限制自由，否则就和过分限缩“鸟笼”一样，法律不仅没有促进公共利益，反而削减了公共利益。

无论什么体制，几乎所有现代国家的法律都自称是以“公共利益”（public interest）为目的。所谓“公共”利益，特指超越任何“私人”的利益。中国传统上严格区分“公”、“私”，甚至将“公”作为“私”的反面。根据韩非的定义，“自环者谓之私，背私谓之公” ，因而“公”和“私”在中文词源上就是对立的。所谓“私”，就是以自我为中心的“自私”、“自利”；“公”则意味着舍弃一己之私，“为大我，舍小我”，甚至“大公无私”。

然而，虽然自己的个人利益可能和大家的公共利益发生冲突，“公”、“私”其实是辩证统一的两个方面：公共利益确实可能和私人利益相对立，但是最终又离不开私人利益作为其基础。根据方法论的个体主义（见第三讲），“社会”其实只是一个指代其成员之和的虚拟存在：所谓“社会”，无非就是指处于某种关系结构之中的一群个体成员，社会的“公共利益”也就是这些成员私人利益的汇总。因此，公共利益不是别的，就是所有私人利益之和；离开了私人利益，公共利益就成了无源之水的虚幻之物。“私”是“公”的基础，“公”是由“私”构成的；公共利益和私人利益在本质上是一致的，夸大两者的对立显然是片面的。

事实上，虽然儒家传统在公私关系上有失偏颇，少数中国古代思想家对这个问题曾有精辟阐述。例如黄宗羲一边将君主之法斥为私家之法，一边呼吁“为天下之大害者，君而已矣！向使无君，人各得自私也，人各得自利也”。 如果人人“各得自私”、“各得自利”，那么“天下”的公共利益也就得到保障了。何启、胡礼垣指出：“大道之行，今犹未及。……则家不妨私其家，乡不妨私其乡，即国亦不妨私其国，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能一，知己之私之未尽蠲，如此则合人人之私以为私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得复以私名之也，谓之公焉可也。” 因此，“私”的总和即是“公”。

西方18—19世纪逐步发展了社会功利主义（Utilitarianism）学说，以边沁和密尔为代表的功利主义思想家提出国家法律与政策必须追求“最大多数人的最大幸福”。 不同的政策选择将对不同的人群产生不同的后果，有人得利、有人受损，因而个人利益的总和（也就是“公共利益”）也不一样，而国家的任务是在所有可能的政策中选择并实施公共利益最大化的政策。虽然社会功利主义并非“天衣无缝”，它已经成为当今法学的主流理论——法经济学——的哲学基础，也是绝大多数一般法律的立法基础。今天没有哪一部立法可以完全忽略成本—利益分析，也就是功利主义分析。用功利主义的标准来衡量，所谓“良法”就是最大程度促进公共利益的法，“恶法”则反之。

4．法律是一种公权力行为

既然法律作为社会“公器”应该代表公共而非私人利益，法律必须由公权力而非私权力负责制定和实施。早在查士丁尼时代，《法律阶梯》就明确声明“国家代表公权力，为了公共利益而制定、解释和实施法律”。任何私人都显然无权制定并实施法律，只有掌握公权力（public power）的“国家”才享有正当的立法权、执法权和司法权，因为根据理性选择理论，每个人都是理性自私的，任何私人都只会选择对自己最有利的法律或政策，但是这种“法”显然未必符合大多数人的公共利益；只有公权力制定和实施的法，才可能符合公共利益。

问题在于，和公共利益是由私人利益构成的一样，公权力也不是一个独立的实际存在，而是由私权力构成的。无论在什么体制，所谓的“公权力”都是由特定私人群体掌握的，而根据理性选择理论，这些人所执行的公共政策必然主要是为他们自己服务的。中国古代皇帝总是以“公”的形象出现的，玉玺所盖的大印就是“公”的象征，而儒家传统也尽量通过道德教化将继位太子教育成克己奉公的“明君”，通过科举考试选拔熟读儒家教义的大小官吏，但是仍然无法弥合公私之间的鸿沟，无法改变公权力最终掌握在私人手中的状况。从九品“芝麻官”到最高统治者皇帝，每一个官员都身兼公私双重身份：他们都代表“国家”，应该为公共利益服务，但他们其实又都是私人，其本性决定了他们首先考虑自己的私人利益；除非受到制度上的监督和约束，他们注定将以权谋私、贪污腐败。如何保证公权力的公共性，便成为宪法学研究的主要对象。

因此，虽然法律在价值层面上应该为公共利益服务，但是在实证层面究竟为谁的利益服务，取决于谁掌握着“公权力”，也就是谁最终控制法律的制定和实施，而这个问题直接关系国家宪政体制。根据理性选择理论，每个人都主要是理性自私的，每个人的行为都主要是为了促进和保护自己的利益，因而谁制定并实施法律，法律就为谁服务。在这个意义上，法律确实是“统治阶级的工具”。 在专制君主制国家，国王是最终的立法者，因而国家法律最终是为了国王的利益服务的，即便儒家提倡的“仁义”也只有从仁义对维护统治的角度才可能获得接受。 在贵族寡头制国家，法律主要是为了少数封建贵族的利益服务。只有在民主国家，普通老百姓是最终的立法者，至少立法者和执法者必须通过定期选举向他们负责，法律才可能真正保护他们的利益，而大多数人的利益才称得上“公共利益”。

由此可见，人类统治的基本难题出自人性本身的悖论：人都是自私的，但自私的人却被要求履行公共职责；只有适当的制度才能使违背公共利益的成本内在化，从而保证这些作为官员的私人适当行使公权力。要保证立法符合公共利益，必须使立法者具备代表公共利益的理性动机。在最根本的意义上，既然公共利益是私人利益之和，最可靠的方式就是直接民主制，也就是让每个人亲自参与制定国家立法和政策。根据理性选择理论，每个人都是自己利益的最可靠代表者，也只有我们自己才真切地体会自己的切身利益和需要；如果让别人越俎代庖，必然会产生别人为什么愿意代表我们的利益以及如何知道我们的利益是什么等问题。因此，卢梭在《社会契约论》中认为立法权是不可让渡的，必须由每个公民亲自行使；如果采用英国式的代议制，通过议员为公民立法，那么公民只有在选举日是自由的；选举一过，公民又回到奴役状态。

然而，直接民主制只适合卢梭设想的原始小型社会，而不适合庞大复杂的现代社会。现代社会有明确分工，大家平时忙于自己的职业，很少有闲暇顾及不同政策对社会的影响。再加上现代社会问题（譬如环境污染、恐怖犯罪）越来越复杂，解决这些问题的立法工具通常需要高深的专业技术知识，因而立法任务也非一般人所能胜任。更不用说现代国家人数众多，中国14亿人口分布于广阔的领土范围，以目前的交流手段根本没有直接参与立法的可能性；即便互联网在世界各地高速发展，面对面的直接交流仍然是民主政治不可或缺的一个环节。换言之，直接民主虽然最可能代表“最广大人民的最根本利益”，但是在现代社会立法成本过分昂贵。

既然直接民主不可行，不如退而求其次，通过间接民主形成和代表社会公共利益。虽然人民不能直接参与立法，但是他们还是可以选举议会代表，并通过这些代表制定符合公共利益的法律或政策。由于议员们面临周期性选举的压力，而并非卢梭所说的只有在选举日才受制于选民，因而可以期望代议制民主所产生的法律能够代表社会多数人的利益。虽然个别议员也有可能偏离选民利益，但是如果民主程序有效运行，人民还是可以及时替换不合格的议员，从而将这种可能性降至最低。另一方面，由于议会一般不超过几百人，议员也成为精通社会与立法工作的一门职业，因而立法质量大为提高，而立法成本则大为下降。

或者用公共选择的语言表达，统治成本包括决策失误成本和决策程序成本，而最有效率的统治就是总体成本最小的统治。 如果由所有人共同决策（直接民主制），那么决策偏离公共利益的可能性最小，因而决策失误成本最低，但是决策程序成本最高；如果由一个人替所有人决策（君主制），那么决策程序成本最低，但是决策偏离公共利益的可能性最大，决策失误成本最高。这两个极端都不是统治成本最低的状态，因而都不可能是现代政体效仿的对象。相比之下，代议制民主同时具备两方面的优势，决策失误成本和程序成本都相当有限，因而是综合成本最低、效率最高的统治状态。

无论是公共利益和私人利益之间的辩证关系，还是公权和私欲的矛盾一体，都说明只有良好的制度才能维持适当的公私分界；否则，不但私人权利无力抗衡以“公共利益”为名的侵犯，而且“公权力”本身也将成为某些人以权谋私的利器。只有代议制才能保证法律代表公共利益，进而保证公权力的公共性。严复在《原强》中指出：“民不能无私也，圣人之制治也，在合天下之私以为公。然则使各私中国奈何？曰：设议院于京师，而令天下郡县各公举其守宰。”在这个意义上，议会是一个协调和整合私人利益的场所；通过民意代表之间的利益协商、交换和妥协，纷繁复杂的私人利益最终上升为公共利益，并成为国家立法的保护对象。

当然，功利主义与民主并不是完全一回事。我们可以想象，某些法律可能给少数人或个别人带来巨大痛苦，而给多数人带来极为有限的快乐，以至多数人的快乐加起来不足以抵偿少数人的痛苦，因而这样的法律违背功利主义原则，但是由于多数人控制着立法机器，因而这些剥夺少数人基本利益的措施还是成为国家法律。种族歧视可以算作一个例子：它给少数族群带来物质和精神上的实实在在的痛苦，而给那些在人数或政治地位上占优势的族群带来的快乐（譬如种族优越感）其实是十分有限的。只有当众多微不足道的快乐加起来超过少数人的痛苦，多数人剥夺少数人利益的法律才符合功利主义原则。但不论如何，和少数人当政相比，多数人统治的民主制还是最有利于促进公共利益，因而也是和功利主义最吻合的体制。

5．法律是一个等级体系

最后，我们这里的“法”其实不只是议会立法，也不只是一个议会的立法。一个国家有许多不同地区，每个地区都有一个议会；如何处理不同地区的立法关系？如何处理中央和地方、上级和下级之间的立法关系？即便在同一个地方，政府也有不同性质的立法：既有议会通过的法律，也有行政部门通过的法规或规章。如何处理议会立法和行政立法之间的关系？总之，不同的立法主体制定不同的法律规范，这些规范之间可能会相互“打架”，因而必须有一套决定主次的规则将它们形成一个有机的法律体系，而不是杂乱无章的立法堆砌。

一项法律基本原则当然是下位法服从上位法，问题是如何决定法律位阶？这个问题取决于国家性质。在君主制国家，皇帝意旨高于一切；当然，在理论上，皇帝的个人旨意未必超越礼法或祖制，但他至少在平民百姓面前是至高无上的。民主国家则正好相反，法律等级和人民的距离成反比；制定法律的主体越是接近大众，法律位阶越高。因此，议会立法高于行政立法，因为议员由各地区的人民选举产生，因而广泛代表不同地区和阶层的民意，议会制定的法律当然也相对最准确地表达公共利益；行政则只是法律的执行者，即便在有必要制定行政立法的情况下也必须以议会立法表达的公共利益为准则。由于议会代表最大多数人的利益，诸如英国、中国等国甚至接受了“议会至上”原则，议会代表最高国家权力，议会立法的效力高于包括行政立法在内的其他国家行为。

然而，议会不止一个；一个国家由多个地区构成，因而必然有多个议会。既然都是民选产生，如何确定不同议会制定的立法之位阶？如果中央和地方立法同时适用于同一个问题，而结论不同，究竟适用哪个立法？这个问题取决于宪法规定的国家结构。在单一制（unitary）国家，中央立法一般高于地方立法，但是在中国也存在例外。在联邦（federal）国家，中央立法则未必总是高于地方立法。联邦制的一个主要特点是按照权限确定法律位阶，而作为中央的联邦政府权力也是有限的，超越联邦宪法授权范围的联邦立法是无效的。因此，只有针对宪法授权范围内的事项，联邦议会立法才高于地方立法；如果有关事项被确定为属于各州权限范围，那么各州议会立法具有最高地位。总之，联邦国家的中央和地方按事务的性质进行分权：属于全国的事务归中央管辖，属于地方的事务归地方管辖；譬如三鹿奶粉造成“结石婴儿”显然是一个属于中央统一管辖的全国事务，而北京大学食堂的伙食质量显然是一个至多属于北京市管辖的地方问题。

在邦联（confederal）国家或政治实体，成员国政府更是一般有权不适用违反国家基本法的邦联立法。当然，这个问题在过去和现在都颇有争议。在19世纪中叶，美国南北部曾对联邦的认同产生激烈冲突，南部实际上将美国联邦认定为邦联制，各州有权废止（nullify）它们认为不适当的联邦法律。在当代的欧洲“联盟”（European Union），这个问题也是若隐若现，德国宪政法院曾判决德国有权不适用违背《基本法》的欧盟立法。 事实上，即便在单一制国家，地方也未必总是适用中央法律乃至宪法，譬如中国的港澳特别行政区仅适用《基本法》、当地法律和判例以及为数很少的中央立法，而不适用绝大多数全国性法律。

联邦或邦联国家的中央与地方立法分权和法律位阶的民主理论并不矛盾。几乎所有国家都承认议会立法高于行政立法，但是如果中央立法和地方立法都是议会立法，那么谁高谁低确实存在争议空间。单一制国家只有单一的法律秩序结构，中央立法没有权限；事实上，单一制的地方政府相当于中央政府下属的行政部门，因而中央立法理所当然高于地方立法。但是联邦国家具有多重法律秩序，各州法律自成一体，甚至可以视为“国中之国”。或换个角度看，地方和中央都是民主结构，本无一成不变的高下之分；至于在具体问题中孰高孰低，需要根据问题性质决定哪个议会更有发言权：地方问题当然应由地方决定，全国问题则应由中央决定。

当然，无论是单一制还是联邦制国家，立宪与修宪程序的民主程度一般超过普通法律，因而宪法是国家的最高法律。在某些联邦国家，制宪或修宪主体比普通立法主体代表更广泛的民意，例如1788年美国联邦宪法需要当时13州中至少9个州的同意方能生效（事实上，后来所有州都陆续通过国民大会或议会表决支持联邦宪法），修宪则需要国会两院2/3多数提议、3/4州（50州中38个州）的同意。更高的制宪与修宪程序确立了宪法的民主正当性，进而决定了宪法的最高地位。