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第一章 上海本土律师的出现(1)

中国的本土律师是在外来因素的刺激下产生的,而最早的华人律师正是那些留洋学生。他们与传统中国的司法制度和政治体制背道而驰,体现了一种十分不同的社会趋向。在上海,本土律师最先活动于辛亥革命之前的租界,但为数很少,他们一般都依附于当时的外籍律师事务所。1912年1月初,江苏都督府提法司任命陈则民等三十二名法政学堂毕业生为公家律师,并指出,如有原、被告聘请他们,他们便可上法庭为其辩护,这是最早由中国政府公布的本土律师名单。其中陈则民、丁榕、蔡倪培等后来都长期在上海担任律师,并且都曾是上海律师公会的重要成员,而丁榕、蔡倪培还曾先后担任过该公会的会长,他们也都是留洋学生。此后,上海的本土律师逐年增加,成为司法现代化的一支重要力量。

一、确认律师的合法性,尽管中国有自己的律师是在外国律师来到中国的数十年之后,但其出现仍然显得仓促而艰难。这种艰难反映了律师制度与中国传统观念的重大差异;另一方面,律师制度在中国从无到有,当然也需要有一个逐步的认识过程,不可能一蹴而就。

1.法制改革中的相关内容19世纪末至20世纪初,在日益兴起的维新改革思潮中,一些中国人已经开始比较理性地去认识律师制度了。1894年,郑观应在《盛世危言》一书中就提出:“中国亦宜以状师办案,代为剖折,使狱囚之冤情得以上达。”在这里,郑氏所说的状师就是律师,其关注的问题在于律师可以帮助制止冤案的产生。尽管他没能作过多的阐发,没有从更为广义的层面上去看待律师制度对于个人权利的保护,但是这种说法已经是那个时代比较接近于律师制度本意的解读了。随着时问的推移,中国人对外界的了解有了进一步的加深,因此有关律师制度的议论当然也就更具识见了。1902年刊印的《皇朝经世文新编续集》在其法律篇中收入了顾家相的文章,从这篇文章的内容来看,作者对西方律师制度则有了更深人的理解,他说:

泰西则务伸民气,谓人人有自主之权,彼此互争,专藉律师为枢纽,苟有一端之善,一节之长,务当代为争辩,必至理屈词穷,智尽能索而后已。在承审、陪审者转若置身事外,作壁上观,直待胜负既分,坐受其成而已,其不能不重用律师者势也。然则中国之严禁,恶其挠上之权,西国之重用,欲其伸民之权。

该文的作者已从体制上的差异来看待中西方在使用律师方面的不同,强调了君权与民权的区别所造成的不同结果。并且认为:

方今五洲信道交涉日繁,江海大埠华洋互讼必须延请律师,与其取材异地,曷若择中人之娴西律者使充是选,并令聪颖子弟入外国学堂讲习西律,一体考试,以储他日之用,亦讲交涉者之急务也。

应该说他与郑观应都认为中国需要有自己的律师,但他们的着眼点显然有所不同。清末宣传维新思想的巨擘严复在这方面也有论述。他于1904年开始翻译孟德斯鸠的《法意》,在给此书所加的一则注中指出:“夫泰西之所以能无刑讯而情得者,非徒司法折狱之有术,而无情者不得尽其辞也,有辩护之律师,有公听之助理,抵瑕蹈隙,曲证旁搜,盖数听之余,其狱之情,靡不得者。而吾国治狱,无此具也,又况诗张之民,誓言无用,鹘突之宰,惟勘不明,则舍刑讯,几无术矣。”在这里,严复则是将中国与泰西的司法制度作比较,指出中国司法存在的不足,而其中缺少律师制度的实行也正是那些不足的一个方面。这些议论表现了当时那些具有革新思想的人们的基本认识,以及他们改变现状的要求。当20世纪初中国的法制改革摆上议事日程时,设立律师制度也就很自然地成为其中的一项重要内容。

1902年3月11日,清廷下诏,要求出使各国大臣查取各国通行律例,送回国内,以资参考。并责成袁世凯、刘坤一、张之洞等大臣,“慎选熟悉中西律例者,保送来京,听候简派,开馆编纂,请旨审定颁发”。5月,清廷根据张之洞等人的奏保,命沈家本、伍廷芳参订现行法律,要求“按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议。务期中外通行,有裨治理”。

随之,沈家本和伍廷芳经过几年的准备后,便开始了一系列的修律工作。经他们编订的新律有《刑事民事诉讼法》、《大清新刑律草案》、《法院编制法》、《违警律草案》、《大清现行刑律》、《商律》、《国际条例》、《禁烟条例》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》、《大清民律草案》等。其中沈家本、伍廷芳于1906年主持完成的《刑事民事诉讼法》就直接引进了西方的诉讼制度和原则,当然其中也包括实行律师制度。新法的制定者对当时所面临的形势深有认知,并在所上的奏折中说明了实行律师制度的必要性。他们认为,从诉讼当事人的角度说,“盖人因讼对簿公庭,惶悚之下,言词每多失措,故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”。而从国家的利益出发,使用自己本国的律师就更有必要,“夫以华人讼案,借外人辩护,已觉扦格不通,即使遇有交涉事件,请其伸(申)诉,亦断无助他人而抑同类之理,且领事治外之权因之更形滋蔓,后患何堪设想”。

这一法律文件分五章:总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件,共二百六十条。在刑事规则和民事规则,以及刑事、民事通用规则中都有关于律师的条文。其中规定,“承审官应准被告或所延律师得向原告当堂对诘”,“被告或所延律师均准向原告各证人对诘”,“被告或所延律师对诘原告各证人后原告或所延律师亦可覆问原告各证人”。此外还对律师资格、注册、违纪处分等内容作了明确的规定。这是中国第一部诉讼法规,也是中国第一部确认律师辩护的法律文件。然而在这一新法递交之后却引来了各地督抚的强烈反对,其中的一条重要理由就是在中国实行律师制度只会带来祸患,会导致“良懦冤抑,强暴纵恣,盗已起而莫惩,案久悬而不结”。这个法最终未能得以施行。此后,在沈家本等人编订的那些新法中有不少涉及了律师辩护的内容,例如《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》,就规定非律师不得为辩护人,所有律师必须经过考试才能就职,而且还要受审判衙门的必要监督。认为只有这样,才不至有包揽词讼、咆哮公堂之弊。若律师以外之人为辩护人,则以经过审判厅许可为限,未经许可者不得从中干预。尽管这些对律师办案有实质性内容规定的法案都未能予以实施,但是清政府于1909年和1910年先后颁布的《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》,则以法律的形式确定了律师存在的合法性。其中由沈家本等人编订的《法院编制法》规定,从事律师的年限可以成为推事和检查官的重要条件。例如,“充京师及各省法政学堂教习或律师历三年以上者得免其考试,作为候补推事、候补检查官”,“充任京省法政学堂教习或律师五年以上而任推事及检察官者”,“充京省法政学堂教习或律师十年以上而任推事及检察官者”。这种对律师的承认,毫无疑问为律师制度在中国最终确立起来创造了条件。

2.《律师暂行章程》与律师制度的初建,有了清末法律改革的预先铺垫,在新的历史条件下,律师制度的实施也就是水到渠成、顺理成章的事了。1912年3月,南京临时政府内务部警务局长孙润宇将其编成的《律师法草案》送呈临时大总统孙中山,他在呈文中说明了建立律师制度的重要性:“盖有律师,为诉讼人攻击辩护,事事依据法律,绅既无所容其觖望,官亦不能稍有徇违。而自起诉检查一切手续,皆有律师为之先导,不致仍前无所适从。民间恶感,非但可以消除,而律师之信用既彰,则于司法机关且可因以发展,其关系诚非浅鲜。……诚以司法独立,推检以外不可以不设置律师与之相辅相制,必使并行不悖,司法前途方可达圆满之域。”孙中山阅后,在其批文中这样写道:“律师制度与司法独立相辅为用;夙为文明各国所通行。现各处既纷纷设立律师公会,尤应亟定法律,俾资依据。”并随即将此草案转至法制局审核,以便“咨送参议院议决”。值得指出的是,孙中山在批文最后加上了“切切。此令”数字,表明了他对此事的重视程度。

由于南京临时政府存在的时间短暂,该政府没有来得及将其付诸施行。不过这一问题在迁都北京后仍然得到了同样的重视,并且很快将律师章程付诸实施了。1912年6月,参议院通过《司法部官制》,其中就有关于律师的内容。同年9月16日,北洋政府正式公布施行《律师暂行章程》,这是中国历史上施行的第一个律师法规,标志着律师制度开始在中国确立起来。有研究者指出,这一律师章程是以日本的律师法为蓝本的。

(1)《律师暂行章程》及其相关法规,《律师暂行章程》分为七章,共三十八条。该章程首先对律师的资格作了规定,担任律师最基本的条件是“中华民国人民年满二十岁的男子”,这说明律师是一种男性专属的职业,女子则不得参与。然后,基于这个基本条件,对具有不同学历资格和工作经历的人有着不同的要求,从章程所给出的这些要求来看,学历条件是担任律师的十分重要的因素。当律师资格得以确认之后,需向所在地的高等审判厅登录注册,并由司法总长发给律师证书,并将其列人司法部的总名册。

章程对律师所履行的义务作了较为原则性的规定,其基本的宗旨有两个方面:一是对于法院“所命之职务”不得无故推辞;二是在执行律务时,对委托人要讲诚信。此外,对律师本职之外的兼职作了限定,律师不得兼任“有俸给之公职”,并在一定程度上限制律师从事商业活动。

关于律师公会的相关条款,《律师暂行章程》中有十条之多,其中不仅规定了公会的组织形式--会长制和设置常任评议员,而且还强调“律师公会受设立地之地方检察长之监督”。一方面,章程第二十九条规定律师公会要随时向地方检察长报告公会事务,这些事务包括:会长、副会长、常任评议员选举之详情,总会、常任评议员开会之时间地点,提议、决议事项;另一方面,章程第三十一条提出地方检察官“随时出席于律师总会及常任评议员会并得命其报告会议详情”。这些条款确定了政府对公会进行行业管理的严格控制。当然公会并非没有自由度,章程第三十条就提供给公会可以“提议决议”的有关事项:一、法律命令及律师公会会则规定之事项。二、司法总长和审判衙门所咨询之事项。三、关于司法事务建议于司法总长或审判衙门之事项。四、关于律师公会同利害建议于司法总长或审判衙门之事项。也就是说公会的自由度是以其相关法律事务为限度的,而这种自由度又是以与司法部门沟通为前提的。

稍后,北洋政府还公布了《律师登录暂行章程》、《律师惩戒会暂行会则》、《律师应守义务》、《律师考试令》等法规,力图使新建的律师体制完善起来。于1915年颁发的《律师应守义务》就明确指出:“查现在情行,原章尚多漏义,所有律师对于法院及当事人应守义务,除遵照现行律师章程第五章之规定外,本部为补救流弊起见,兹将酌定五款,饬知该应转饬所属一体知照。”其中前四款进一步规定了律师与委任人之间的关系,例如第二款就为了杜绝律师可能不正当地从原被告双方均获利益,明确规定,“律师因处理委任事务,不论用何种名义或基于何种行为,向委任人之相对人取得利益时,须移辖于委任人”。而第五款则明确提出,如果“发见律师有扛帮诉讼,教唆供述,虚构事实情事时,应即移付惩戒”。很显然,这些条款都是根据实际出现的问题,为了进一步保护委托人的利益,以及规范律师业而提出来的。

(2)初期律师制度的特点:其一,该章程以“暂行”名之,表明了它的不确定性,或者说过渡性。由于律师法规的初次施行,尚无经验可循,这样做可以为章程的不断修改完善留有余地。事实也确实如此,除了我们上面提到的那些为完善体制而另外颁发的法规之外,在不长的时间里,这一章程还先后进行了五次修正。这也说明草创之初律师制度的不完善。此外,作为一种新制度,其不完善还表现为深受传统观念的影响,最突出的表现在于排斥女性这一点上。在传统时代,法庭几乎可以说是女性的禁区,直至1906年,激烈的礼法之争还在为女性是否“可由公堂知会到堂供证”辩论不休。因此在清王朝倾覆不久,女性想要更进一步地出庭辩护当然是有困难的。到1927年南京国民政府成立后所颁发的《律师章程》才将有关律师资格条文中的“男子”二字给删去,这使得律师不再是男子独有的职业。

其二,强调学历条件,但实际上限制得并不严,法官辞职就能当律师。另外,由于当时中国的法律教育起步不久,此类学校良莠不齐,学校与学校之间的差距其实很大,笼统列出学历条件,使得这种标准很难衡量出一个人的真实水平。在上海,尽管像东吴大学法学院和震旦大学法学院开办的时间较早,但是最初培养的学生很少,而上海法学院等其他法律高等学校则是在1926年以后才开办,因此导致的结果是,许多素质不高的人也进入了律师队伍。身为律师的杨荫杭,是从日、美留学归来的法学硕士,他对当时国内的律师状况就十分不满。他曾这样写道:“今日律师为世诟病,实由于‘讼学’之未讲。藉日讲‘讼学’也,则入学以前必有一定之资格,入学以后必有相当之修养,出学以后必有严格之甄别。欧美学生以考入法科为最难,而中国则最易。凡不学凿空之徒皆趋之。此诟病之原一也。

法学精深,本不易习;而中国法学,诸事苟且,文凭贱于粪土,学士多于苍蝇,此诟病之原二也。民国五年,法部开放律师,直类走妖魔,凡昔日之伍伯胥吏,皆趋之若骛,此诟病之原三也。随着法律教育的发展,这种状况到了20世纪20年代后期至30年代才有所改变。

其三,在律师制度建立伊始就用法律的形式来确定律师公会的作用、体制及运作是非同寻常的。以英国为例,其律师制度在11至12世纪逐步建立起来,到14世纪,律师制度已成为英国司法制度的重要组成部分。但是英国的律师组织出现得较晚,直至1793年,法律代理人和律师组织了“普通法法庭和衡平法法庭公正律师会”,该组织在后来才发展为英国律师公会。即使作为律师制度植入型的香港,其第一部《执业律师条例》(I~egal Practitioners Ordinance)于1858年颁布,而香港律师公会却要在差不多半个世纪以后的1907年才成立起来。这样的对比至少说明,民国时期十分重视律师公会对律师的监督作用,当时的立法者是将律师公会作为律师制度的一个重要组成部分来加以考虑的。当然,这样做显然离不开对讼师的传统心理的影响。由于律师是一种自由职业,因此律师公会在这一初建的体制中地位就十分特殊。公会并不是一个官方机构,但是暂行章程的相关规定特别强调司法官员对律师公会的监督,正是在这种严格的监督下,使得律师公会对其会员进行行业管理所带有的政策性意味要比一般的行业公会更强。这当然与司法职业的特殊性密不可分。正如有些学者认为的那样,这种体制体现的是一种司法监督与行业监督的双重管理。具体的行业事务由律师公会来处理,而一旦有严重违规现象存在,那么司法部门则根据法律规定对严重违规者进行惩戒处罚。

从当时整个中国的状况来看,律师制度实行的区域还是十分有限的。北京政府也并没有打算在全国普遍实行辩护制度。1913年2月,司法部颁发《未设审判厅地方诉讼暂不用律师制度令》,其中强调:

律师制度,为司法上三大职务之一。所以任当事人之辩护,防司法官之擅专,关系至为重要。顾行之于设备完全法庭,始能收互相为用之功,而无偏重不全之弊。查《律师暂行章程》第二十一条,内开“律师应于执行职务之审判衙门所在地置事务所。置前项事务所后,应即报告于各该级审判厅级(及)检察厅”等语。是律师执行职务,当然在成立之审判厅。条文规定,本甚详明。惟恐解释太宽,转滋误会。合行明白宣告:凡未设立审判厅地方,诉讼事件,概暂不用律师制度。俟各处设有完全司法机关,再照现章办理。除令行高等审判、检察厅司法筹备处长外,仰该处长转饬暂时行使司法权之各县两长,转饬各该省律师公会,一体遵照。此令。

随后在1914年4月颁布的《县知事审理诉讼暂行章程》中进一步规定:凡未设审判厅各县,第一审应属初级或地方厅管辖之民刑事诉讼,均由县知事审理。“以参与人诉讼为常业者不得充代诉人。

凡已经制定区域之律师亦不得充代诉人,但与诉讼人为亲属者不在此限。”这样的规定实际上在全国农村及大部分基层地区否定了律师制度的实施。当然上海等一些重要城市及沿海地区情况就有所不同,在这里出现了中国最早的律师。 nozTF2575G1RlFY3vF0rwyriEX//VndVg1o5VqJEU0vPymYOmNHIoi/AYqa9xfq3

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