下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
无论是中国企业还是外国企业，均要审视和确定自己的商业目的，才能决定使用什么样的投资结构，争取在投资实体中有什么样的权利。同时，还应当重视中国的现有法律、政府实践和商业发展阶段的特殊环境，在投资结构和具体约定上要注意切实可行。对投资风险的评估和控制，既要看到现实情况，同时又要判断未来可能的发展方向。作为律师，充分了解国际上的商业惯例，认识中国阶段性特点，注意立法的背景和历史，才能灵活地运用现行法律规定，为客户的利益，从而为中国商业的规范化、国际化，发挥应有的作用。
〔1〕 所谓传统的外商投资业务，是指外商在实业领域的直接投资，包括生产、服务、电脑、软件、物流等以产品或服务进行运营的领域。外商投资的其他领域，如基金、债券，或其方式和形式，如返程投资和兼并、收购等，均不在本讲讨论的范围内。此外，本讲中所说的“外商投资”，根据有关外商投资的法律和法规，包括来自我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资。
〔2〕 即《中外合资经营企业法》（1979年，全国人民代表大会公布）；《中外合作经营企业法》（1988年，全国人民代表大会公布）；《外资企业法》（1986年，全国人民代表大会公布）；《中外合资经营企业法实施细则》（1983年，国务院公布）；《中外合作经营企业法实施细则》（1995年，对外贸易经济合作部（原对外经济贸易部）公布）；《外资企业法实施细则》（1990年，对外经济贸易部公布。这些法律法规在其后的几十年中，均数次进行了修改和修订。而一般在发达的西方国家，外国到该国的投资行为，自然纳入该国对所有商业行为适用的公司、企业或商业法律之下。例如美国，虽然个别州可能会通过法案规定外来投资的特别政策或待遇，但无论是在联邦还是州的层面，并没有制定专门适用于外来投资的法律体系，外来投资均需要适用有关一般商业实体（如不同类的公司和合伙）的社团和商业法律。
〔3〕 但是，根据财政部、国家税务总局《关于个人所得税若干政策问题的通知》（1994年5月13日公布并生效），外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得，免征个人所得税。
〔4〕 一般在西方发达国家，除非投资在特别的领域（如银行、保险公司或特别敏感的企业，如军工或能源），外国公司投资行为，如同其本国人的投资行为一样，仅是一个设立公司、企业的登记程序问题，不涉及政府部门对设立的审批或核准。
〔5〕 国务院《关于投资体制改革的决定》（国发［2004］20号，2004年7月16日发布并生效）。
〔6〕 若投资涉及特殊行业准入，在商务部门批准之前，还需要取得相应行业主管部门的批准，例如增值电信行业需先行取得工业和信息化部的许可。
〔7〕 国家发展改革委《关于做好外商投资项目下放核准权限工作的通知》（发改外资［2010］914号，2010年5月4日发布并生效）。
〔8〕 外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。
〔9〕 商务部《关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发［2010］209号，2010年月10日发布）。
〔10〕 《海关总署公告2008年第103号—关于对部分进口税收优惠政策进行相应调整的公告》（2009年1月1日起生效），自2009年1月1日起，对国家鼓励发展的外商投资项目和企业进口的自用设备以及按照合同随上述设备进口的技术及配套件、备件，恢复征收进口环节增值税，但继续免征关税。
〔11〕 据报道，2011年版的《外商投资产业指导目录》目前正在由国家发改委和商务部制定。
〔12〕 关于取得对其他经营者的“控制权”的定义，我国《反垄断法》并没有进一步的解释。国务院在2008年3月起草的《关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》中对此曾有过详细的解释，即包括取得其他经营者50％以上有表决权的股份或者资产、成为其他经营者第一大有表决权的股份或者资产的持有者、可以实际支配其他经营者的多数表决权、能够决定其他经营者董事会半数以上成员的选任，以及国务院反垄断执法机构认定的其他情形；能够对其他经营者施加决定性影响，是指能够对其他经营者的生产、经营决策施加决定性影响。但在2008年8月3日国务院正式颁布的申报标准规定中，上述解释被删除了。因此法律上，我国《反垄断法》下的控制权没有明确的定义或解释。实践中，上述国务院的征求意见稿可能会被用来作参考解释。
〔13〕 实际上，在2010年前，商务部在其2007年3月8日发布的《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》里要求提供并购交易概况时，列举需要进行反垄断审查的申报的并购交易方式包括了“组建合营企业”的交易情形。
〔14〕 国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第3条。
〔15〕 根据我国《反垄断法》第48条，如果某项并购交易达到了申报标准，当事人未按规定向商务部进行申报，而进行了并购交易的，商务部则可责令停止实施集中交易、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元（人民币）以下的罚款。
〔16〕 上述程序适用于除外国投资者并购金融类企业以外的外资并购交易。国务院办公厅将另行规定外国投资者并购金融类企业的安全审查制度。参见《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第5条第4款。
〔17〕 随着我国《合伙企业法》和2009年11月《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》的颁布，外资合伙企业具有了可操作性。但外资合伙与外资合作企业的区别现在还不甚清楚。到目前为止，该投资形式更多为基金的投资所采用，如国内首家合伙制外商投资股权投资企业——凯雷复星（上海）股权投资企业（普通合伙）。合伙等其他外商投资形式不是本讲讨论的重点。
〔18〕 参见《外商投资产业指导目录》（2007年修订），2007年12月1日起生效。
〔19〕 例如，近几年比较常用的VIE（协议控制模式），即采用了建立中国境内公司并用合同将其利益与境外投资者其他公司的利益紧密联系起来，利用该中国境内公司从事限制性产业的结构形式，亦即新浪和其他多个中国互联网公司在海外上市所采用的模式和结构。但VIE有其无法回避的风险，包括政策、外汇管制、税务和经营控制的风险。关于VIE，本书有专文进行介绍。
〔20〕 参见《中外合资经营企业法实施细则》第33条。