五、几种特殊类型的外资并购

（一）涉及国有资产的外资并购

涉及国有资产的并购交易除按照一般外资并购交易所需进行的程序和获得的审批外，还需要适用国有资产管理的相关法规要求，获得有权的国有资产产权监管部门批准。对于国有资产的评估报告也需要经有权部门核准或备案后作为定价的基础。国有资产的转让往往需要在依法指定的产权交易所公开进行转让或收购，特殊情况可以在获得审批的情况下进行协议收购。国有资产大多具有较长的历史沿革，在对国有企业或国有控股企业进行股权收购时，往往需要考虑多方面的历史遗留问题和人员安置问题。

（二）涉及上市公司的外资并购

中国证监会对于涉及上市公司的并购设置了专门的程序和法规要求。收购上市公司往往采取以下两种方式：（1）直接收购，即收购上市公司的股权；或（2）间接收购，即通过其他投资、协议等安排间接导致持有或增加上市公司股权。任何一种方式如果导致收购方直接和间接持有的上市公司股权达到30％均会触发全面要约收购要求，即需要向全体股东发出在一定时期内收购其股份的要约。各方也可以根据规定向证监会申请豁免全面要约收购义务。由于上市公司存在公众披露的义务，往往在交易正式签署或获得批准前就需要进行一定的披露。

（三）涉及返程投资的并购

近年来民营企业通过小红筹模式境外融资的情况很常见，其特殊性在于并购境内企业的主体（特殊目的公司）虽然是境外登记注册的机构，但实际上往往是由境内公司、企业或自然人控制的，而小红筹模式的目的大多为境外融资上市。因此，《并购规定》中专门对境内公司、企业或自然人通过在境外设立的特殊目的公司回国并购与其有关联关系境内公司的“返程投资”行为加以监管，要求并购当事人应对其关联关系进行披露，同时境内公司、企业或自然人以其境外公司名义并购有关联关系的境内公司的应报商务部审批。同时《并购规定》第11条规定，当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。而由于《并购规定》颁布施行较晚，且已设立的外商投资企业股权变更同时适用监管外商投资企业的法律法规，在后续实践中，商务部进一步明确了已设立的外商投资企业变更适用监管外商投资企业的法律法规而不适用《并购规定》。

涉及返程投资的外资并购，其特殊性还体现在与国家外汇管理局75号令的联系。75号令要求境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资和返程投资涉及外汇管理的，需进行相应的外汇登记手续。但略有不同的是，75号令使用的是“境内居民”的定义，《并购规定》使用的是“境内公司和自然人”；75号令定义的设立特殊目的公司的目的为“境外进行股权融资（包括可转换债融资）”，《并购规定》定义的设立特殊目的公司的目的为“境外上市”，可见75号令涵盖的范围比《并购规定》更为广泛。

（四）并购交易中的协议控制结构（VIE结构）

与上述三点不同的是，协议控制结构（也叫合同控制结构）实质上并非严格意义上的并购，而是通过一系列合同安排，使外商独资企业得以控制境内企业的全部或主要经营活动，获得境内企业的主要收入和利润。协议控制的设计主要针对中国法律设置的外资准入行业限制。在互联网和高科技产业刚刚兴起的时期，借助这一模式，可以绕开外资准入限制，实现外资对限制类甚至禁止类行业企业实行控制的目的。该方式又被称为新浪模式，是因为新浪的境外上市最早使用了这一重组结构，后多家增值电信领域的互联网公司借助这一结构实现了境外红筹上市。本书有专文对此进行了具体阐释。

由于协议控制基于合同基础而并非股权控制，其控制力相对薄弱，一般多用于高科技等轻资产类型的产业。而在并购实践中，近年来不乏投资人和境内公司将其用于重资产行业或规避《并购规定》的审批要求。必须注意的是，基于合同基础上的协议控制存在不稳定的特性，近年来发生的争议纠纷趋势不断增加，对其风险的质疑也越来越高。因此在设计结构需要考虑协议控制时，往往需要慎之又慎。

中国的经济持续发展，使得并购的监管趋势必然日益细化和完善，但不会关紧外资流入的阀门。不独外资并购，国内并购市场也日益多样化、多元化，各种声音和方式甚嚣尘上，千变万化，很难一一陈述。伴随着经济地位的发展，中国的并购仍在不断变更和完善中，走出国门的跨境并购，大量境内资金的投资需求，都在促进着并购业务的发展。这是一个有趣的时代，也是一个充满挑战的领域。

注　释

〔1〕 我国《公司法》第27条第1款规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 apWMaQ/VD9ltfruNIsVcbCy3oPWmLZQFRuL8N2gmaJAx74wmfHWVh00WUT8PI3D0