何谓先例?总体而言,暂不考虑法律和法律原则的特点,先例就是一位法官再次做实质相似情境下有人曾经做过的事情。解决难题要耗费时间和精力,一旦你解决了一个难题,重新解决一遍就显得非常愚蠢。懒惰与方便使你在既有的建设上继续建设,将曾经做过的决定和曾经给出的答案引入你正在处理的案件。
从这里你会看到,寻求先例的冲动存在于任何法官的行为之中,不论他是否想要,也不管他是否认为先例已经存在。从这一角度说,先例只不过是对法官实际做法的尊称。很明显,这些实际做法提醒人们注意法官的存在;更为明显的是,由于有先例记录,法官们实际做法的范围可能大幅扩展,被外界模仿的可能性更是进一步扩大。最后,如果有先例记录并且被仔细而不断地征询讨教,那么,不声不响的改变实际做法的可能性就极大地减小了。
就法律而论,律师制度在此起到重要作用。虽然法院可能制作并保存判例记录,但如果它后来改变了看法,它就很少注意这些判例,甚或有意忽略它们。这种情况下,律师就会寻找支持其观点的判例,用法院以前的判例向法院施压。通过寻找、阐释和极力主张先前案件,充分利用人类重复以前行为的冲动。
继续过去的实际做法,就是为没有经验的法官提供前人积累的经验。如果他无知,他可以向前人学习,从先行者的知识中获益;如果他慵懒,他可以注意前人的行为,并从先驱者的勤奋中获益;如果他愚蠢,他可以从前人的智慧中获益;如果他有偏见,对比可以起到公开监督的作用,限制肆意妄为的空间。即使前人也曾慵懒、无知、愚蠢而有偏见,倘若知道他将继续前人所为,也会提供一个基点,使人们能够由此预测法院的行为,事先调整自己的预期和事态。知法有益,即使法为恶法。
因此,很容易理解,在我们的体系中首先形成遵循先例的习惯,然后才是先例应被遵循的法律规范。这一原则所采用的主要形式是:每个案件都必须在一般规则之下作为特例加以裁决。这是一条基本准则,几乎所有的法系在这一点上都是共同的。确立基本准则是为了更好地利用既往的判决,并从既往的判决开始推理。
我们首先转向所谓先例的正统原则,它的实质是为每一案件都设定一个规则,它是法庭赖以裁决的基础。但是后来的法庭可以重新审视这个案例,能够援引“法官无权决定无先例者”这一准则,能够通过重新检视事实或程序要点,来缩小法庭实际面对的事物的图景,并且能够认定,既定规则需要这样的严格理解,“将案件局限于特定的事实”。这一规则就像“暗红色别克车里坐着红头发的沃波尔斯”一样是非常特定的。
当你发现人们谈论过去的某个案件时,认为它很特别,你就知道它实际上已经被人们认为是无效的先例了;仅仅因为惯例、一种不可思议的惯例,才避免了直截了当的否决。说法庭在审理前案时是错误的,肯定让人感觉不合适,如果该案是同一个法庭审理的,就尤其不合适,似乎有损于“法院不会犯错”的信条。因此,人们一边为这一信条高唱赞歌,一边将前任法庭设定的规则开膛破肚。只不过该规则的死刑是在庄严的司法礼仪程式中进行的。
关于先例权威性的正统观点,只是相互矛盾的两种观点之一。实践中,这一信条被用于不受欢迎的先例。它是公认的、合法的、可敬的删削先例的技术,以便使律师在辩论中、法庭在裁决时不受先例的束缚。
当你转向法庭的实际运作或者律师的争辩时,你将发现,与上述严格观点并列的还有一个完全不同的先例观点,我将其命名为宽松观点。这种观点就是,法庭已经权威性地确定了赖以宣判的全部要点。
很明显,这就是一种工具,它不是为了从法官脚下抽去以前的法庭意见,而是在认为方便的时候用它作为跳板,以便利用受欢迎的先例。律师和法官都是这样利用它的。以普通法法院的实际做法来判断,这种先例原则像另一原则一样,是公认的、合法的和可敬的。
因而,关于先例原则,我想让你们铭记它是双面的。它不是一个原则,也不是一列原则,而是两个、两列原则,它们同时运用于同一先例时,相互之间是矛盾的。其中一个原则是为了剔除注定要造成麻烦的先例,另一个原则是为了利用似乎是有所助益的先例。两个原则肩并肩地存在着。同一律师在同一辩护词中,同一法官在同一法庭意见中,可能运用严格原则将过去的案件删削一半,而运用宽松原则去重建另一半。如果不认识到这一点,就无法懂得法律何以能够变化和发展,而又立足于过去。
严格观点--删削过去的案件--是难以运用的。一个无知而笨拙的法官会发现它难以运用,过去的判例将束缚他,但老练的法官却可以得心应手。直到你看清原则的这种两面性,你不会理解,单从规则本身,能够预测的东西多么有限;而为了预测的目的,你多么有必要转向探求法官对事实和周围生活的反应。
第一个问题是,如果先例是受欢迎的,这个案例中会有多少内容被后来的法庭所明确主张?第二个问题是,即使后来的法庭希望回避,这个案件中又有多少内容是无法绕过的?
现在转向法律预测问题。对一个事实稍有不同的后来案件,同一法庭将采用的观点是严格的还是宽松的?这里,要援用你所知道的所有判例,只要它们对于法庭裁决本案具有明显而重要的意义。
但你总要牢记,每一先例都不只一个价值,而是两个各自独立的价值。无论后来的法庭指定哪一种价值,这种指定都是受尊重的、传统上坚实可靠的、信条上正确无误的。最重要的是,当你将这一知识用于法律学习中时,你会发现,在最具争议的案件里,直到法庭认定哪一个先例是受欢迎的,先例必然是模棱两可的。如果你想要依照自己的计划利用先例,你要去说服法庭相信,你对案件事实的看法是可靠的。
奇怪的是,有那么多人认为先例产生过确定性,或者他们认为,我所描述的只是法庭不当的含混或者对黄金岁月一贯作风的背离。这些人一点儿也不了解我们生活其中的先例体系。
卢埃林说,知法有益,即使法为恶法。但他同时又将先例比作“布满荆棘的丛林”(TheBrambleBush),这是为什么?将卢埃林的文章与已故的奥尔德斯·赫胥黎的语录相比较:
为使生物的生存成为可能,无拘无束的心智必须被导入大脑和神经系统的压缩阀中。为了表达和阐释这种被压缩的意识内容,人类发明了并永无休止地装潢着被称为语言的符号系统和内在哲理。每个人都同时是他生长其中的语言传统的受益人和受害者--受益,在于语言使他能够接近其他人的经验记录;受害,在于语言使他坚信被压缩的意识仅仅是意识,使他对现实的感知混沌不清,以至于轻易将概念当成数据,将言词当成实物。在语言的宗教里,被称为“这个世界”的,是被压缩的意识所表达的领域,换言之,是被语言所僵化了的领域。
我们都生活在过去的记录中,每个人都是随身塞满过去经历的先例系统。在做个人决定时,每个人都要用到过去的先例。下面的案例都来自北卡罗来纳州最高法院,生动说明了遵循先例的原则。