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第一章

遵循先例

在法学院里,他们告诉你,法律是一门了不起的科学,是尽善尽美的理性。事实上,它是罗马法、圣经、教会法、迷信、封建残余、狂乱的虚构和冗长死板的制定法的大杂烩。教授们努力从混乱中得到秩序,在鬼都找不到的地方寻求意义。

--伊弗雷姆·图特,《美国佬律师》,1944年

时而听到一种说法:遵循先例是一种奴性,先例禁锢了法官的心智,迫使他不考虑原则就决定案件。但请记住:遵循先例本身就是一项至大至重的原则。对于任何司法体系的形成和成熟而言,遵循先例原则都是绝对必须的。没有遵循先例原则就没有法律,这样说并不为过。法律是一种既定既成的规则,毫不仰仗那些碰巧运用它的人的任意。

--宾夕法尼亚州法官琼斯,1961年

有一个基本问题:什么构成了法律?你会发现一些教科书作者告诉你,法律是某种不同于马萨诸塞或英格兰法院裁决的东西,是一个推理体系,是来自原则、道德或公理的推论。它与裁决可能相符,也可能不相符。不过,如果站在我们坏蛋朋友的立场,我们就会发现他毫不在乎什么公理或推论;他只想知道,马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法绝大部分是一样的。我们所指的法律,就是对法院事实上将做什么的预测,而不是其他的虚伪矫饰。

--奥利弗·温德尔·霍姆斯:“法律的道路”,

载《哈佛法律评论》1897年第10期

法律定义是对政治哲学信仰的表述,又是关于宗教信仰或者科学直觉的论文。定义者天才的火花,使整个法律时空顷刻间井井有条。一旦定义形成,事件将被重塑,以适合定义;起初的心理事实一变而为活生生的现实。正是这一现象使定义如此重要而又如此危险,它们提供了对法律世界的解释,但又事先排除了瓦解这一定义的可能性。

法律作为一种思想体系,其结构是模型领先而不是追随数据--地图通常既先于又取代了地域本身。例如,一位非洲的商贩看到儿子从学校带回的一张地图,他反对地图把不同的东西搞成一个样子。在地图上,一切都是均匀的,几英寸就代表了一英里。他的儿子回忆说:

用英里表示距离对他来说是没有意义的,“地图是骗子”,他斩钉截铁地说。从他的语调里,我能感觉到他生气了。一方水土的真实性就在于这个地方生成的喜怒哀乐。他忠告我,最好不要相信任何像地图一样浅薄的东西。现在我明白了,装腔作势的距离跨越,贬低了他疲惫的双脚所丈量过的路程;关于地图的妄谈,抹蚀了他酷热中负重跋涉的重大意义。

经商的父亲更看重传统智慧,他知道那些忠实于地图的人所不知道的事情:对待地图比对待地形更认真的旅行者,更有可能遭遇不幸。

我们仅看到那些被教导去看的东西。我们可能认为自己是好学的,乐于接受新的观点。但是,情况正相反,我们总是仰仗已经知道的事情得过且过。我们进行越来越多的学习,真正的效果却越来越小。我们希望、祈求手里的地图让我们走过这片地域,因为它已经让我们走了这么远。

开始学习法律的人经常觉得对法律所知甚少,而事实上,每个人心目中都有法律的模型和期待,它们来自电视、报纸、个人经验、家庭历史和其他来源。这种先入知识的地图可能既干扰又促进新的学习。写下一些句子,描述法律涉及什么,法律行为最常发生在哪里,以及法律值得称道和令人生厌的方面。你可能惊讶于这些知识储备揭示的内容如此丰富,它就是你有关法律的初始地图,可能适合,也可能不适合这块法律领地。

法律学习的复杂性要求我们具备人性的勇气,即卡夫卡寓言所加于我们的那种勇气,去摒弃那不足以解释我们所要理解的事物的世界观。教与学的行为应当打破陈规成见,以便提供新的可能性。通观一系列法律定义,你可以获得更有批判力的见解。每一定义都饱含了提出者智慧的火花,每一定义又都排除了无法解释的东西,因而限制了我们的眼界。比如,法律可被定义为规则的体系,官方肆意胡为的遮掩,价值探究的论坛,冲突解决的机制,精英的权力把戏,对公意的反映或压制,或者维护不公、否定自由的政体。这些简短的解释为研习法律提供了有益的线索。跨越多种解释的思考,有助于更加清晰的洞察,因为对立的思想观点造成紧张状态,但也为法律提供生机与活力,使热忱的学习者有机会找到解释法律的最佳方式。

律师如何确定委托人的案子是“好”是“坏”?通常情况下,律师们由委托人告知的事实开始,经过一番询问,将法律“运用”于那些事实并预测出一个结果。律师们假定,法官们会以相同的方式裁决相同的案件,也就是,当案件涉及可比事实时,先前的结果将被重复。有关法律的预测是否准确,有赖于正被讨论的案件与先前案件的比较。发现案件之间相同点和不同点的技巧,即案例分析法,是专业法律学习的基础部分。美国现实主义法学先驱卡尔·卢埃林(1893-1962)的文章和一套出自北卡罗来纳州的判例,显示了法官和律师如何处理案件。 vKp4MANW35N6eGrXwTnPEuMy2zYdeTYESXczq70NyRFhTq7tCR/9lM4mqyI1DoqN

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