下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
所谓商品房买卖合同，是指房地产建设单位（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。（注：参见《商品房买卖司法解释》第1条。）商品房买卖合同是房屋买卖合同的一种类型，而且是其典型形态。（注：《城市房地产管理法》第37条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”）严格地说，商品房是我国法上的特有概念，它是指房地产建设单位开发、建成以后出售的住宅、商业用房以及其他建筑物。（注：参见高富平、黄武双：《房地产法新论》，北京，中国法制出版社，2000，第249页。）或者说是由建设单位为获取利益建设并出售的房屋。（注：参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京，人民法院出版社，2003，第18页。）商品房概念的产生有其特定的历史背景，其是相对于计划经济时代单位分配住房而言，专门用来指称那些由房地产建设单位建设并专门面向市场销售的房屋。因此，根据特定用户需求而建设的具有特定用途的各类房屋，因为其用途的专业性以及销售对象的特定性，一般不属于商品房范畴。商品房主要用于居住和商业用途。就我国目前情形来看，商品房大多是为了满足社会公众的居住需求，但随着市场经济的发展，商业用途的商品房需求将逐渐增加，各类写字楼、办公楼、酒店式公寓等的建造将越来越多。
商品房买卖合同是特别法上的有名合同，之所以其要受到特别法的调整，主要基于如下原因：一方面，商品房买卖关系到消费者的基本权益，也关系到社会公众的居住利益。因此，国家有必要对此类合同进行必要的干预和管理。另一方面，商品房买卖也是经济领域的重要交易类型，其对于整体的经济秩序也会产生重要影响。在我国，土地所有权归国家或集体所有，不能作为交易的标的，因此，不动产的买卖主要体现为土地使用权和房屋所有权的买卖。此种买卖通常数额较大、交易频繁，关系到国计民生。商品房是向社会公众销售，涉及不特定多数购房人的利益。因此，为了维护正常的房地产秩序，就有必要对商品房买卖合同进行特别规范。针对商品房买卖合同，除了适用合同法之外，我国有关法律、法规（如《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》等专门性的法律、法规和规章）也对其进行了规范。
商品房买卖具有一般买卖的特征，但也有其自己的特点，其特殊性表现在以下几个方面：
1.出卖人的特殊性
在一般的买卖中，法律并没有对出卖人的资格作出特殊限制，任何完全民事行为能力人均可以从事买卖行为。但是在商品房买卖中，依据现行法律规定，出卖人限于房地产建设单位。根据《城市房地产管理法》第30条的规定，房地产建设单位是以营利为目的的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产建设单位必须具备相应的条件。（注：所谓房地产建设单位是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。《城市房地产管理法》第30条规定：“设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”）在商品房买卖中，之所以要对于出卖人的资格进行限制，是因为商品房的质量直接关系到人们基本居住权的实现和人身、财产安全。而在商品房买卖合同中，房屋买受人难以了解房屋的建造结构、建造标准等，因此，有必要对商品房出卖人的资格进行特别的规制。此外，为了防止房地产建设单位在缺少资金和技术条件等情况下从事房地产开发、销售活动，避免其因不能按期交付质量符合规定的房屋而损害买受人的利益，所以法律有必要对出卖人的资格进行一定的限制。
商品房买卖一般是指直接从房地产建设单位购买房屋的情形，其主要是规范直接从房地产企业直接购买商品房的相关情形。（注：在《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等法律、法规、司法解释、规章中，均有“商品房”的称谓。从相关规定来看，商品房是指房地产建设单位所开发的、用于市场销售的房屋。商品房买卖是房屋买卖的组成部分，但是和一般的房屋买卖相比，具有自身的特点。）也就是说，其是由房地产建设单位作为出卖人将其建造的、用于销售的房屋出售给公众，而不包括从非房地产企业和个人购买的房屋。虽然这些非房地产建设单位或个人所建设的房屋也存在转让的问题，但这些都是“商品房”概念所无法容纳的。此外，商品房买卖也不包括买卖原房地产建设单位建设的“二手房”的买卖。在法律上，“二手房”买卖合同被排除在商品房买卖合同的范畴之外，商品房买卖仅限于“一手房”买卖，主要是考虑到如下因素：第一，“一手房”买卖是第一次转让，“二手房”买卖多为二次转让、再次转让。第二，“一手房”买卖既包括现房买卖，也包括商品房预售，而且现实中多为商品房预售，而“二手房”买卖一般为现房买卖。商品房买卖远比“二手房”买卖复杂，其中涉及价格的控制、质量的保障、建筑规范等因素的考量。第三，“一手房”买卖的出售人是专业的建设单位，“二手房”买卖的出售人多为一般社会主体。所以，“二手房”的买卖所涉及的仍是私人之间的交易关系。第四，“一手房”买卖的销售对象是不特定的社会公众，“二手房”买卖的销售对象多为特定的购房人。基于上述原因，商品房买卖由专门的法律予以调整，而“二手房”买卖仍然适用《合同法》中的买卖合同规则。
值得讨论的是，除了房地产建设单位之外，商品房买卖的承销商是否能够作为商品房买卖合同的出卖人？笔者认为，商品房买卖合同的出卖人只能是商品房建设单位，其主要原因在于：一方面，从现行法律和司法解释规定来看，只有房地产建设单位才能作为商品房买卖合同中的出卖人，承销商不能作为商品房的出卖人。（注：《商品房买卖司法解释》第1条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”）另一方面，从承销商的法律地位来看，其只是基于房地产建设单位的委托，从事商品房买卖活动。在商品房买卖关系中，承销商只是房地产建设单位的代理人，出卖人仍是房地产建设单位。
2.买受人的特殊性
在商品房买卖合同中，买受人是不特定的社会公众。如前所述，商品房是面向社会公众进行销售的房屋，与一般的房屋买卖合同相比，商品房买卖合同的买受人具有如下特点：一是买受人具有不特定性。在商品房买卖合同中，房地产建设单位建造商品房不是为了满足某个特定用户的需求，而是面向不特定的社会公众进行销售，是为了满足社会不特定公众居住、商用等目的。例如，在目前BOT、BT项目中，也可能由建设单位建造一些房屋，但这些房屋并不属于商品房。因为建造这些房屋的主要目的不在于满足不特定公众的居住、商用目的，而是作为这些项目的配套工程出现的。二是买受人大多为消费者。这主要是因为商品房买受人购买房屋大多是用于居住等消费目的。从这个意义上说，商品房买卖合同实际上就是一方为消费者的合同。由于在商品房买卖合同中，同房地产建设单位相比，买受人在经济实力、缔约能力等方面通常处于弱势地位，缺少相应的专业知识和经验。同时，由于房屋价值巨大，购买一套房屋可能需要耗费购房人一生的积蓄，为了保障买受人的合法权益，在法律上有必要对买受人进行特殊保护。
3.价值的非中立性
价值的非中立性，主要是指商品房买卖合同制度体现了对买受人的倾斜保护。由于买受人是单个的消费者，且商品房关系到公民居住权的实现，也关系到基本民生。因此，法律设置了一些特别的保护措施，以强化对买受人的保护。具体包括：一方面，在商品房预售合同中，法律对出卖人资质作出了一些要求，要求房地产建设单位取得相关的房屋预售许可，其本质上体现了对商品房买受人的事前保护。另一方面，在商品房预售合同中，要求房地产建设单位履行一定的信息披露义务，也是为了满足充分保护买受人利益的需要。（注：例如，《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》要求，房地产建设单位应当将《商品房销售方案备案证明》和销售方案的相关信息予以公开披露，并在售楼场所张贴公示。从而将销售价格、销售情况，土地性质、用途、使用期限，建设工程规划条件（包括绿地面积、容积率等），配套设施建设进度与竣工时间等告知消费者，避免因信息不对称而损害消费者权益。）与房地产建设单位相比，买受人通常在经济地位上、经验上处于明显不对等的地位，尤其是有关房屋的质量等，双方当事人往往处于信息不对称的状态，所以，从比较法上来看，通常都对商品房买卖合同的出卖人课以较重的信息披露义务，我国法律法规也对此作出了规定，以充分保护商品房买受人的利益。（注：例如，根据《商品房买卖司法解释》第8条和第9条，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，或者出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的；出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实、所售房屋已经抵押的事实、所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。）此外，在商品房预售合同中，现行法律法规规定房地产建设单位必须将买受人交付的购房款用于房屋的建造，并允许买受人查询相关资金的用途等，都是为了保护买受人的合法权益。同时，为了防止房地产建设单位利用其优势的缔约地位侵害商品房买受人的利益，如通过不合理的格式条款限制相对人的权利等，法律对当事人的合同自由进行一定程度的干预，以保护商品房买受人的合法权益。
4.价格受规制性
一般的房屋买卖合同贯彻合同自由原则，房屋价格主要由当事人自由约定，但商品房的价格关系到社会公众基本居住权的实现，关系到社会公众的基本民生，也关系到房地产市场的有序发展和社会经济的稳定，因此可以说，商品房是涉及社会公共利益的商品。所以，法律法规对商品房价格实施了一定程度的规制。例如，《城市房地产管理法》第35条规定：“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。”在商品房的预售中，法律对商品房预售的价格问题设置较多的规定，以强化买受人利益的保护。尤其应当看到，为了遏制房地产价格的上涨，逐步解决城镇居民住房问题，促进房地产市场平稳健康发展，抑制房地产市场发展中的泡沫，国家就商品房买卖价格出台了一系列的限价令（注：如2010年国务院颁布《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）；2011年，国务院办公厅《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发〔2011〕1号）。），以对商品房价格进行必要的规制。
5.标的物的特殊性
商品房买卖合同的标的物是房屋，与其他房屋买卖合同或一般买卖合同相比，商品房买卖合同的标的的特殊性主要表现在：
一是形态的特殊性。一般房屋买卖合同中，房屋往往是现实存在的，而在商品房买卖合同中，商品房既可以是已经合法建成并完成所有权初始登记的房屋（即通常所言的现房），也可以是尚未建成的房屋（即通常所言的期房）。买卖现房的合同，通常称为商品房现售；买卖期房的合同，通常称为预售。（注：根据《商品房销售管理办法》的规定，商品房现售，是指房地产建设单位将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。商品房预售，是指房地产建设单位将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。）正是因为在期房买卖合同订立时，期房尚未建成或尚未进行初始登记，所以，其能否如期竣工并交付使用，质量、面积等是否符合合同约定，将来建成的房屋所有权上是否存在瑕疵，均具有不确定性。这就给买受人带来不可预测的风险，因此有必要对商品房预售进行特别的规制。（注：参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京，人民法院出版社，2003，第21页。）
二是标的物既包括房屋，也包括附属设施。《城市房地产管理法》第2条第2款规定，房屋包括土地上的房屋等建筑物及构筑物。实践中，除了房屋以外，商品房买卖也包括车位、车库等设施的买卖。也就是说，在法律上，房屋不仅包括一切有四壁的建筑物，也包括公路、码头、堤坝、烟囱等非人们生产、生活空间的构筑物。此外，具有独立利用价值和固定界限的特定空间，也可以纳入房屋的范畴。（注：参见《房屋登记办法》第10条。）
三是占用土地的特殊性。商品房是建造在城镇国有土地上的房屋，因此其建造必须以享有国有建设用地使用权为前提。国有土地上的房屋是指在城市规划区内国有土地上建造的房屋。集体土地上的房屋不属于商品房的范畴。按照我国现行法律规定，土地一级市场实行国家垄断的规则。不动产或者说房地产市场建立在土地国有的前提下。在集体土地上虽然也存在建造房屋的情形，并且这些房屋在符合法律规定的条件下也可以买卖，但这类房屋买卖不属于商品房买卖。这类房屋的买卖在交易对象、市场流通等方面具有很大的限制。
四是商品房买卖合同的标的包括房屋所有权和国有建设用地使用权。在我国，取得商品房房屋所有权必须以取得国有建设用地使用权为前提，因此，商品房所占用的国有建设用地使用权必须随商品房所有权一同移转。虽然房屋所有权和国有建设用地使用权是两种不同的权利，实践中，相关机关也核发两个不同的权利证书，但二者均为商品房买卖合同的标的。我国《物权法》第146条和147条确立了“房随地走”、“地随房走”的原则，即商品房买卖合同不仅包括房屋所有权的移转，还包括房屋占用范围内的国有土地使用权的移转。土地是房屋的载体，房屋是土地的附着物，只有取得土地使用权，才能拥有房屋所有权，而房屋所有权的移转，也必然伴随着土地使用权的让渡，反之亦然。（注：参见金俭：《房地产法研究》，北京，科学出版社，2004，第161页。）《城市房地产管理法》第32条也明确规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”因此，商品房买卖合同的标的既包括商品房所有权，也包括相应的国有土地建设用地使用权，房屋所有权移转时，该房屋所占范围内的土地使用权应当同时移转，这是由房地一致原则决定的。
6.要式性
合同法贯彻合同自由、鼓励交易的原则，因此，合同以不要式为原则，但对于商品房买卖合同而言，则要求合同必须采取书面形式。《城市房地产管理法》第41条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同”，因此，商品房买卖合同为要式合同。采要式的原因在于，一方面，由于商品房买卖合同标的价值巨大、涉及的权利义务关系较为复杂，为了规范商品房买卖法律关系、明晰双方当事人的权利义务关系，法律要求商品房买卖合同必须采用书面形式。另一方面，要求商品房买卖合同采取书面形式订立，也有利于保护买受人利益，例如，在商品房预售合同关系中，买受人通过办理预告登记，可以有效保护其利益，以防止出卖人一房数卖，但进行预告登记的前提是商品房预售合同必须采用书面形式。此外，要求商品房买卖合同采用书面形式订立，也是便于管理的需要，通过要求商品房买卖合同采用书面形式订立并进行登记备案，有利于房地产管理部门及时了解房地产市场运行状况，并采取相应措施。
7.双务、有偿、诺成性
在商品房买卖合同中，出卖人在移转房屋所有权时，有权要求买受人支付价款；而商品房买受人在支付价款时，也有权请求出卖人移转房屋所有权。这些义务是商品房买卖合同双方当事人所负有的主要义务，因此，商品房买卖合同具有双务性，有关双务合同的规则如同时履行抗辩、不安抗辩、先履行抗辩等规则也适用于商品房买卖合同。（注：参见吴志忠：《买卖合同法研究》，武汉，武汉大学出版社，2007，第11页。）同时，商品房买卖合同既然是典型的商品交易的法律形式，则必然是有偿的交易。在商品房买卖合同中，出卖人要负担转移标的物所有权给买受人的义务，从而与买受人之间形成对价关系。商品房买卖合同具有诺成性，即以双方当事人意思表示一致为成立要件，而无须以标的物或价款的交付为合同成立要件。
作为房屋买卖的一种典型形态，商品房买卖与我国住房制度改革进程是分不开的。新中国成立以后，在计划经济体制之下，职工的住房、医疗、子女教育等均由国家承担。房屋买卖仅存在于新中国成立前沿袭下来的城市私宅之间。随着改革开放的发展，住房制度的改革主要体现为商品房制度的改革，土地进入市场，房地产建设单位在国有土地上建设商品房面向社会公众销售，改变了计划经济体制下单位建造福利房的历史。“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”，正是因为商品房买卖的出现，才使得亿万人民群众有机会购买房产，并能够通过商品房买卖而进行投资和积累财富，商品房买卖不仅改善了人民的生活，也极大地促进了经济的发展。商品房买卖是通过商品房买卖合同实现的，因此，商品房买卖合同成为约束买卖双方权利义务的最主要依据。鉴于商品房买卖合同的重要性，我国相关法律法规对其进行了规范。
（一）商品房预售合同和现房买卖合同
商品房买卖合同包括现房买卖合同和期房买卖合同（即商品房预售合同），二者都属于商品房买卖合同的形态，且要适用共同的规则，例如，出卖人必须具有相应的资质，土地的使用权来源必须合法，必须完成相关审批手续，必须采取书面形式订立合同等。但商品房预售合同和现房买卖合同也存在一定的区别，主要表现在：
第一，标的不同。商品房预售合同的标的是尚未建成的房屋，而现房买卖的标的是已经建成的房屋。关于现房究竟是已经取得所有权证书的房屋，还是完成竣工验收的房屋，存在争议。有学者认为，《城市房地产管理法》第39条规定：“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”因此，现房应当是已经取得所有权证书的房屋。一般认为，应当以是否办理了初始登记作为期房与现房的区分标准。这主要是因为，以此标准进行界分，可以明晰二者的差异，妥当界分商品房预售与现房买卖。同时，也可以为已经竣工而尚未办理登记的房屋买卖提供法律适用依据。
第二，办理许可的内容不同。由于商品房预售合同订立时，房屋尚不存在，为了防止房地产建设单位实施欺诈行为，法律要求房地产建设单位在进行期房销售时，应当办理房屋预售的许可；而在现房买卖合同中，法律要求出卖人办理的是商品房销售许可证。
第三，办理登记的类型不同。这就是说，在商品房预售中，由于房屋尚未建成，当事人无法办理所有权登记，只能办理预告登记，在办理预告登记后，买受人依据商品房预售合同取得的债权实际上具有了物权的效力，可以对抗第三人。而在现房买卖合同中，出卖人应当依据合同约定及时办理所有权过户登记手续。
（二）住宅房屋买卖合同和商用房屋买卖合同
住宅房屋买卖合同是指标的为住宅型商品房的合同，该类商品房主要用于满足家庭居住的需求。而商用房屋买卖合同指标的为商用型商品房的合同，该类商品房主要用于经营性用途。在通常情况下，住宅房屋买卖合同和商用房屋买卖合同都属于商品房买卖合同，原则上适用统一的法律规范。但两者之间仍存在区别，主要表现在：第一，房屋使用目的不同。商用房屋多为满足购房人经营、投资需求，而住宅房屋是为了满足购房人的居住需求，涉及购房人的基本生活保障和安全。第二，占用的土地使用权期限不同。按照现行法律规定，住宅类建设用地使用权期限为70年，商住类建设用地使用权期限为30年至40年。住宅房屋相应占用的建设用地使用权是住宅类建设用地使用权，依照《物权法》的规定，其期限届满后，可以自动延长。而商用类房屋相应占用的建设用地使用权则没有此项规定。第三，二者的管制不同。在我国现阶段，住宅房屋买卖存在限购、限价等政策，而商用房屋买卖则无此种限制。同时，因住宅房屋涉及保障普通市民的需求，因而二者在税责的承担方面也存在差异。