在近代的法典化时期,立法者曾经希望通过一部民法典调整所有的民事法律关系。事实证明,这不符合纷繁复杂的社会现实,也难以满足快速发展的社会需求。所以,在进行了法典编纂的国家,也出现了多层次合同法立法模式,即采取功能主义,在民法典或合同法之下,根据特定的合同领域单独立法,以弥补抽象民法典的不足,典型的如连锁店经营法等。这在欧洲大陆表现得尤为明显。(注:See Martign W.Hesselink,“The Sturcture of the New European Private Law”,in Martign W.Hesselink,The New European Private Law:Essays on the Future of Private Law in Europe,The Hague,London&Boston:Kluwer Law International 2002,pp.227-249.)所以,合同法的多层次立法模式已经成为现代合同法的一大发展趋势。特别法上有名合同的发展也是现代合同法发展的一个重要方面。
从特别法上有名合同制度自身的发展来看,具有如下发展趋势:
第一,对交易习惯的逐渐认可。特别法上的有名合同大多是一些特殊的交易类型,在这些交易中,通常是由大量的交易习惯发挥调整性作用,其后逐渐获得法律的承认,而由交易习惯上升为法律规定,成为特别法上有名合同的规则。同时,特别法具有灵活性,可以灵活地吸收已经典型的交易类型,将其作为有名合同而加以规范,使之成为特别法上的有名合同。在经济全球化过程中,被称为“软法”的具有示范性效力的规则开始出现。这些规范往往通过交易习惯的形式出现,然后逐渐成为全球性的规则。例如,特许经营合同、旅游合同等之中的当事人的权利义务关系,首先由交易习惯来调整,久而久之,形成了相对固定的规则,并逐渐被国家法律所认可。由此可见,此类合同存在一个从交易习惯逐步上升为法律规定的过程和趋势。
第二,国际化的趋势。尽管特别法上的有名合同发生在特定的交易领域,但伴随着国际经济交流的日益频繁,某一特定领域内的交易类型也可能在国际范围内被广泛接受和采纳。(注:比如,在建设工程领域,国际咨询工程师联合会(FIDIC)与英国土木工程师协会(ICE)提供的建设工程合同范本,已在国际范围内广泛采用。)经济的全球化推动特殊领域内的合同被更为广泛地认可,从而实现合同立法的国际化。从某种意义上说,合同法的国际化主要是通过有名合同的国际化来实现的。例如,融资租赁合同就是从有名合同的国际化起步,先在具体的交易规则上取得共识,最后形成一般的合同法国际通行规则。又如,特许经营合同先是发源于美国,然后输入到欧洲国家,再逐渐向其他国家推行,后逐渐成为一种有名合同。(注:参见詹森林:《民事法理与判决研究》,台北,自版,1998,第117页。)同时,由于国际经济交流和文化交流的加强,国际经济领域中的典型交易往往需要存在统一的贸易规则,因而,有名合同国际化的范围也在逐步扩张,这主要体现于合同领域,其中重要的一点就是有名合同的调整更具有国际统一的趋势。
第三,类型的多样化与规则的复杂化。伴随着经济和金融的发展,特别法所调整的有名合同类型越来越丰富,规则也越来越复杂、越来越细化。这些交易类型往往是多种交易形式的联合,而且在主体上具有多方参与的特点。(注:Philippe Malaurie,Laurent Aynès,Pierre-Yves Cautier,Les Contrats spéciaux,Paris:Defrénois,2004,pp.8-11.)例如,在信用卡合同中,直接当事人为发卡人与持卡人,但由于持卡人是在与发卡人有特约关系的商店刷卡消费,所以发卡人、持卡人与特约商店三者构成信用卡交易上的三角关系(注:参见詹森林:《民事法理与判决研究》,台北,自版,1998,第119页。),此时,交易形式和交易主体就更为多元化。为了寻求规则的统一性,这些特殊的、新的交易类型需要由法律予以调整。同时,为了尽可能地降低经济风险,公法管制的因素也不断加强。管制与自治、多种交易形式的融合以及多方参与主体利益的平衡,所有这些因素使调整这些交易类型的法律规则变得极为复杂。
第四,国家干预不断强化。由于特别法上的有名合同的交易规则极为复杂,交易主体多样化、范围也更广,利益的衡量和交易的监管更为困难,其甚至往往会涉及公共政策,因而国家就不仅仅满足于“守夜人”的角色,对特别法上的有名合同的国家干预就会更多,从而使当事人的意思自治受到更多的限制。例如,就商品房买卖合同而言,不仅当事人的权利义务受到必要的调控,而且,国家通过限购令的方式限制房屋的购买,通过价格的宏观调控来抑制房地产泡沫。这些都表明此类合同具有极强的国家干预色彩。
第五,向《合同法》上有名合同转化。相较而言,《合同法》上的有名合同更具典型性,是实践中频发的交易类型的立法化,而特别法上的有名合同在被逐渐完善之后,也有可能转化为《合同法》上的有名合同。在比较法上,许多国家对旅游合同,最初是通过特别法加以规制的,后来逐渐通过民法典等将其确立为独立的有名合同。在我国,《合同法》中的融资租赁合同、建设工程承包合同等,最初是在特别法中规定的,以后逐渐纳入《合同法》之中。
目前我国正在加紧制定民法典,而合同法应当被作为独立的一编加以规范。在我国民法典制定过程中,应当如何构建合同法的分则体系,协调特别法与合同法,构建完善的合同法分则,是立法者必须考虑的重要问题。
(一)有名合同制度与《合同法》分则的体系
传统大陆法国家民法所列举的典型合同主要包括赠与、买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇佣、承揽、委托、保管、合伙、和解等。这是自罗马法以来,学者所整理的典型合同。《德国民法典》采纳此种模式,《日本民法典》沿袭了德国法的经验。(注:例如,日本学者将有名合同分为几大类:一是移转所有权的合同,包括赠与、买卖、互易;二是移转使用权的合同,包括消费借贷、使用借贷、租赁;三是提供劳务的合同,包括雇佣、承揽、委托、保管。我国学者大都借鉴此种分类。参见〔日〕我妻荣:《债法各论》,周江洪译,北京,中国法制出版社,2008,第1页。)但事实上,近几十年来,有名合同发展迅速,仅以买卖为例,就相继出现了分期付款买卖、网上交易、试用买卖、凭样品买卖等;而随着海上运输的发展,又出现了路货买卖;随着证券和期货市场的发展,又出现了证券买卖、期货买卖等。此外,买卖合同和其他合同结合在一起,产生了融资租赁等合同。基于这一原因,近几十年来,在新制定与修改的民法典之中,有名合同的类型呈日益增加的趋势。例如,1942年颁布、2004年修订的《意大利民法典》规定了买卖、附返还条件的转让、互易、代销契约等26种典型合同。(注:参见易军:《“中国民法典草案”合同法编分则部分的缺陷及其矫正》,载《浙江社会科学》,2007(2)。)1998年12月的《阿根廷共和国民法典》规定了买卖、互易、定期供应、租赁、融资租赁等27种典型合同,而该国学说认为应将住宿合同、泊车合同、旅游服务合同、葬礼服务合同、私人墓地合同、信用卡合同、估价合同、专项分期储蓄购物合同、电子信息合同、结伴旅游服务合同、中心商场购物合同、广告合同、展览合同等典型合同纳入民法典中。(注:Csf.Garrido-Zago,Contratos Civiles by Comercialts,Tomo I,Ptte General,Editorial Universidad,BuenosAires,1998,pp.30-34.转引自徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,载《法学研究》,2000(2)。)我国台湾地区即在“民法债编”修订时增列旅游、合会和人事保证,以因应非典型合同有名化的需求。(注:参见林诚二:《民法债编各论》(上),北京,中国人民大学出版社,2007,第15页。)由此可见,民法典之中规定的有名合同类型日益增加,以满足交易复杂化、多样化的需要。
在我国,《合同法》虽然规定了15类有名合同,但其远远不足以涵括现实生活中的主要合同类型,如旅游服务合同、医疗服务合同等都是实践中重要的合同类型,都没有在《合同法》中加以规定。所以,现行的《合同法》分则中有名合同类型仍显不足,需要完善。在未来民法典的制定中,仍有必要将特别法所规定的重要的、更具典型意义的合同类型置于合同法分则之中,将特别法上的有名合同上升为合同法中的有名合同。
合同法分则中所规定的有名合同类型,大多都是从特别法中的有名合同类型发展而来的。特别法上的有名合同类型,如果经过交易实践的检验、形成较为成熟的交易规则,则有可能被未来民法典的合同编收入进去,从而成为合同法中的有名合同。因此,应当将特别法上的有名合同加以类型化梳理,对于其中具有典型性和普遍适用性的合同类型,将其纳入“民法典”之中,例如,旅游服务合同、医疗服务合同等。又如,保证合同是人的担保形式,本来和物的担保是相对应的,物的担保在物权法中进行了规定,而将保证孤零零放在担保法这一单行法之中,不利于保证形式的广泛运用。因此,一旦物的担保纳入民法典的物权编之中,则人的担保就应当相应地纳入民法典的合同编之中。但这并不意味着在“民法典”制定之后,特别法上的有名合同将丧失存在的合理性。特别法上的有名合同所调整的是特定领域内的典型交易类型,对于尚不足以被纳入《合同法》之内的交易类型,如果仍存在进行特殊调整必要的,仍应由特别法加以规范和调整。
(二)协调特别法上的有名合同规则与《合同法》的关系
虽然部分特别法上的有名合同应当被转化为合同法中的有名合同,但是,毕竟还有不少有名合同仍然应当在特别法之中加以规定,因此,在未来的民法典制定中,有必要协调好特别法上的有名合同与《合同法》之间的关系。
首先,应当协调好特别法上的有名合同与《合同法》分则的关系。特别法上规定的合同类型,也属于有名合同,也应被纳入广义上的有名合同范畴之内。而《合同法》分则所规定的有名合同通常是具有广泛适用性和典型性的合同类型,并不仅仅限于某一领域。《合同法》分则所规定的有名合同具有代表性,其对于特别法上的有名合同具有参照适用的价值。相对于《合同法》分则中针对有名合同所确立的调整规则而言,在特别法针对具体合同没有规定时,可以参照《合同法》分则中最相类似的规定而进行适用。例如,《合同法》分则规定的委托合同,是针对服务贸易而确立的一般性交易规则,其对于特别法上更为具体的、特殊的与服务贸易有关的合同类型具有参照效力。又如,买卖合同是有偿合同中的典型交易形态,如果特别法上所规定的合同类型属于有偿合同,在无特别规定时,可以参照适用买卖合同的规定。
其次,应当协调好特别法上的有名合同与《合同法》总则的关系。《合同法》总则的订立是一个通过提取公因式的方式来实现合同法本身体系化的过程,通过《合同法》总则的订立可以将适用于各种合同类型的共通性规则加以提炼,并以统一的价值予以立法规整,从而实现合同法体系的完整性和内在价值的统一性,保持合同法内部的体系性和简约性。因而,《合同法》总则的规定具有一般性,例如,《合同法》总则关于合同订立、效力、变更和转让、违约责任等,可适用于各种合同类型。无论是《合同法》分则中的有名合同,还是特别法上的有名合同,因其都可被纳入有名合同的范畴之内,因而,《合同法》总则均有适用的价值。《合同法》第123条规定:“其他法律对合同另有规定的,依照其规定。”这并不意味着,特别法上的有名合同完全自成体系,并完全脱离于《合同法》总则之外。该规定只是承认了特别法上有名合同的存在,但并没有排除该有名合同适用《合同法》总则的可能性。对于游离于合同法之外的、仍由特别法加以调整和规范的有名合同,仍可以适用《合同法》总则的规定,尤其是在特别法无特别规定或明文规定时。对于特别法上的有名合同,其通常无法就合同的订立、变更、转让、违约责任以及当事人的权利义务等内容作出全面性规定,这就有了适用《合同法》总则的必要。