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第二节 特别法上有名合同的类型

一、特别法上有名合同的分类

拉伦茨针对有名合同的类型化指出:“就私法而言,立法者的任务不在于直接规范当事人的权益,毋宁在于将人民日常生活中常见的生活关系加以‘类型化’陈列出来,以供当事人缔约时选用。”(注:〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京,商务印书馆,2003,第156页。)特别法上的有名合同种类繁多,也较为散乱,对其进行类型化的整理是十分必要的。关于有名合同的分类,学界的观点不完全一致。(注:参见〔日〕我妻荣:《债法各论》,周江洪译,北京,中国法制出版社,2008,第2页。)根据不同的标准,可以对特别法上的有名合同做不同的分类,而从法律上对其进行分类的主要意义在于,有利于不同类型的有名合同适用不同的法律规则,或者参考类型相近的《合同法》中规定的有名合同的规则而适用相关的法律规定。

(一)依据法律渊源类型不同所作的分类

特别法上的有名合同既可以为法律法规所规定,也可以为司法解释所规定。因此,依据法律渊源的不同,可以将特别法上的有名合同区分为如下几种:一是单行法律所规定的有名合同。例如,《保险法》规定的保险合同,《信托法》规定的信托合同,《担保法》规定的保证合同等,这些有名合同都是广义上的合同法分则的组成部分。在我国现行法律体系下,保险、合伙、保证等合同都没有为《合同法》分则所规定。(注:参见陈小君、易军:《合同法分则整体式研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》,第21卷,香港,金桥文化出版有限公司,2001。)由于《担保法》、《保险法》、《合伙企业法》等法律已对上述合同作出了规定,再将这些合同类型纳入《合同法》则必然会破坏法律的完整性,产生重复规定等不利后果,因而,《合同法》分则未对上述合同作出规定具有其合理性。但这些合同仍应被纳入广义的合同法分则体系之中,只有如此,才能形成关于有名合同的完整性的规定。二是行政法规中规定的有名合同。例如,我国现行法律并未规定特许经营等合同,但行政法规作了规定。三是司法解释中规定的有名合同。例如,借用合同、旅游服务合同就属于此类有名合同。

通过对特别法上的有名合同类型的法律渊源的整理,可以使现有的关于有名合同的规定加以类型化,实现对其规范化的研究,从而可以发挥补充《合同法》分则的不足的功能。作出这种分类的意义在于贯彻“下位法的规定不得违反上位法规定”的基本精神,从而规范法律适用。行政法规和部门规章中对有名合同的规定不得与法律中关于有名合同的规定相抵触,而司法解释对有名合同的规定也不得违反法律的规定。

(二)依据法律部门的分类

特别法上的合同虽然涉及诸多法律部门,但可归为如下几类:

1.《合同法》之外的民商事法律所规定的合同

此类合同主要包括:一是《物权法》规定的土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同、地役权合同和担保合同等;二是《土地管理法》规定的土地使用权出让等有偿使用合同;三是《担保法》规定的保证合同;四是《婚姻法》规定的赠与合同;五是《继承法》规定的遗赠抚养协议;六是《商标法》规定的商标使用许可合同、《专利法》规定的专利申请权转让合同、专利权转让合同以及专利实施许可合同、《著作权法》规定的著作权许可使用合同、著作权转让合同以及图书出版合同等;七是《公司法》规定的股权收购协议、公司发起人协议、承销协议、代收股款协议、公司合并协议以及股权转让协议等;八是《保险法》规定的保险合同;九是《海商法》规定的海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、海上保险合同及拖船合同等;十是《合伙企业法》规定的合伙协议;十一是《企业破产法》规定的和解协议。此类合同的特点在于,在坚持民法的私法自由原则的基础上,更注重效率、便捷,此外,一些合同具有明显的国家干预色彩。

2.社会法上的合同

社会法上的合同主要是指《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动合同、集体合同,《社会保险法》规定的社会保险合同等,此类合同首先是出于特殊的法政策的考虑,对社会弱势群体提供特别保护。

3.行政法上的合同

从比较法上来看,行政法上的合同大致包括如下几种类型:一是国家为提供公共产品与民事主体订立的合同,其中最为典型是政府采购合同等。(注:Thomas Haller,Die privatrechtliche Gestaltung offentlich-rechtlicher Beziehungen am Beispiel der sogenannten Einheimischenmodelle,Muenchen 1986,SS.30 ff.)二是国家因给付行政的需要而订立的合同,如服务外包合同等。三是国家在行使行政权力时与民事主体之间订立的合同,例如征收补偿协议、包税协议等。在行政法领域采用合同的方式,可以强化国家与公民的联系,具体而言,是建构“公私伙伴关系”、“(与公民)合作的国家”(Kooperativer Statt),通过公私协力行为实现公共任务,政府与公民之间可以形成合作伙伴关系。(注:Volker Schlette,Die Verwaltung als Vertragspartner:Empirie und Dogmatik,Mohr Siebeck,2000.)在我国,行政法上的合同主要包括《政府采购法》规定的政府采购合同、《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收补偿协议等。此类合同的特点主要在于:一方面,其在一定程度上是行政机关通过合同方式行使公权力的方式。另一方面,它也体现了国家对某些领域的特殊干预,尤其是对土地、建筑等领域,其本身也存在国家公权力的限制。

依据法律部门对特别法上的合同进行分类,其主要意义在于,不同的法律部门所体现的价值理念是不同的。例如,社会法体现了对弱势群体的保护,而行政法更强调国家干预。另外,特定法律领域的合同可能存在特殊的法律规则,例如,行政合同中行政主体往往享有行政优益权(如单方解除等权利);又如,在有些行政合同中还会规定国家机关的行政处罚权。

(三)依据意思表示性质不同所作的分类

依据意思表示性质的不同,可以将特别法上的有名合同区分为共同行为和双方行为。所谓共同行为,是指当事人之间基于共同的目的作出的具有共同指向的两个或者两个以上的意思表示,最典型的共同行为有合伙协议、设立公司的发起人协议等。而双方行为,则是指当事人作出的相对的意思表示一致的行为,典型的双方行为就是契约。

共同行为和双方行为都属于我国《合同法》第2条规定的“合同”的范畴。该条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”此处所说的“合同”就是一个广义的概念,既包括共同行为,也包括双方行为;既包括变动财产关系的行为,也包括变更人身关系的行为。事实上,无论是共同行为还是双方行为,当事人对同向并列的意思表示或者对向互异的意思表示都必须达成协议。但共同行为和双方行为仍然存在如下区别:第一,当事人之间是否具有共同的目的和指向不同。共同行为中行为人具有共同一致的行为目的和行为指向,而双方行为中当事人之间的意思表示的指向则是相向的,其往往具有各自不同的目的。第二,意思表示的方向不同,共同行为中数个意思表示的方向是一致的,这是其共同目的性的必然要求。而在双方行为中,行为人之间的意思表示方向是对立相向的,这是其各自具有不同目的的当然要求。第三,合意是否需要依据一定的程序达成。共同行为往往人数众多,难以通过一对一的谈判进行,如要形成全体一致的合意,谈判成本过高,因此,共同行为往往采取多数决的形式形成合意,它也往往被称为决议行为。而在双方行为中,则需要形成双方的合意。第四,对第三人的拘束力有所不同。共同行为不仅对缔约人具有约束力,而且对参与该法律关系的第三人具有约束力。而双方行为只能严格约束缔约当事人。(注:具体可参见许中缘、屈茂辉:《民法总则原理》,北京,中国人民大学出版社,2012,第350页。)

二、特别法上的有名合同向普通法上的有名合同转化

《合同法》分则体系,是在有名合同的基础上构建起来的。尽管《合同法》上的有名合同和特别法上的有名合同都属于广义上的合同法分则的内容,但合同法的一般规则往往难以完全适用于特别法上的有名合同。例如,在人寿保险合同中,由于人身损害所产生的请求权具有严格的属人性,不得让与他人,他人无法代位行使,这与《合同法》通常涉及的财产请求权的情形显然不同,因而无法适用《合同法》的一般规则。但需要指出的是,特别法上规定的有名合同与《合同法》之中规定的有名合同相比,难以作为裁判规范而得到广泛适用。《合同法》规定的有名合同更便利于法官找法,因为《合同法》将各种合同集中起来规定,对于指导当事人订立合同和便利法官找法都具有重要意义。而特别法规定的有名合同对于法律适用的便利性有不利影响,也不利于发挥《合同法》的资讯集中功能,所以,在《合同法》之外通过特别法规范有名合同是必要的,但在条件成熟的时候,应当将特别法规定的有名合同纳入《合同法》之中予以规范。

从有名合同的发展历程来看,《合同法》上的有名合同也是从特别法上的有名合同逐渐演变、发展和转化而来的。特别法上的合同具备一定的条件,也可以向《合同法》上的有名合同转化,具体来说:第一,交易形态的典型性。有名合同是以典型的民事交易为基础而设计的,而这些交易经过长期的发展已经成为比较成熟的、典型的交易形式,对此,才有必要将其上升为特别法上的有名合同,确立交易的基本规则。第二,交易的频发性。有名合同所规范的交易并非偶发性的,而是社会生活中经常发生、频繁出现的交易。例如,随着融资租赁交易的迅猛发展,一些国家都将原本存在于特别法之中的融资租赁合同规定在合同法或民法典之中。第三,纠纷的多发性。合同法之所以要将特定的交易上升为有名合同,也是因为此种合同经常发生纠纷,法律作出特别规定可以为当事人正确订约提供引导,不仅可发挥事前避免纠纷的作用,而且可以为法官提供明确统一的裁判规范。第四,规则的成熟性。有名合同通常是对经济生活中反复适用的规则进行归纳、抽象而形成的成熟的、稳定的规则。有些合同虽然已经出现,但是,如果其规则还没有成熟和稳定,也无法上升为有名合同。(注:Pascal Puig,Contrats spéciaux,2eéd.,Dalloz,Paris,2007,p.30.)例如,在融资租赁合同出现之初,因为其相关的规则还不成熟,为各方所认可的交易习惯尚未出现,故无法从社会生活事实中提取一定的规则从而形成有名合同的规范。

当然,并非所有的特别法中的有名合同都应当纳入民法典之中。关于民法典中是否应当广泛吸纳特别法中的合同,理论界曾经发生过争议。在德国债法现代化改革过程中,针对消费者合同是否应当纳入民法典之中,存在两种对立的观点:一种观点认为,特别法上的大多数合同都可以纳入民法典,如消费买卖合同可以纳入买卖合同,消费信贷合同可以纳入借贷合同,但权宜性规定除外。(注:Friedrich Ebel,Kodifikationsidee und zivilrechtliche Nebengesetze,ZRP 1999,S.46.)另一种观点认为,民法典难以纳入全部特别法的合同规定;而且,消费者合同的规定过于具体,难以体系化。消费者法与民法典的风格差异,如同流行音乐与古典音乐一样截然不同。特别法上的有名合同都纳入民法典之中,将破坏民法典体系的和谐。(注:See Reinhard Zimmermann,The New German Law of Obligations:Historical and Comparative Perspectives,Oxford University Press,2005,p.199.)立法者最终采纳了后一种观点。这主要是因为,现代市场交易纷繁复杂,合同内容复杂、类型众多,无法全部纳入民法典之中,民法典只能就一些运用广泛的合同类型作出规范,其他合同则应当通过特别法规定,这有利于维持民法典的体系性。此外,对于保险合同、信托合同等技术性很强,且价值具有非中立性,而且存在特殊的立法目的和法律原则的合同(如保险合同中的最大诚信原则),如果纳入民法典之中,可能会影响其规范功能的实现,因此,可以继续以特别法的形式存在。

如前所述,我国合同法分则是由合同法规定的有名合同和特别法规定的有名合同组成的。在构建我国未来民法典合同法分则体系时,应当考虑到,民法典的合同编不应当局限于《合同法》中已有的合同类型,还应当总结特别法上的经验,将一些合同类型纳入民法典之中。在实现特别法上的有名合同向合同法之中的有名合同转化时,应当对特别法中的规则进行归纳整理,尤其是特别法之中的规定有些属于合同管制等仅仅应当纳入特别法规定的内容,不应当直接纳入《合同法》,而应当继续保留于特别法。但是,对于那些符合上述转化条件的合同,则应当考虑将特别法中的合同直接规定在民法典之中。当然,即便特别法上的合同转化为《合同法》中的合同,在法律适用时,仍然要结合《合同法》的规定和特别法的规定,以得出妥当的裁判结论。例如,在处理保险合同纠纷时,仅仅援引《合同法》的规定是不够的,还应当援引保险法的相关规定。 LDmnS24VNYRgCM8YfAdg9IGPQiEHeSJJ7bJzGW4lcXkJjW6ZUta3HJ+iYLYfVnFT

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