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特别法上的有名合同，是指在《合同法》之外的法律、行政法规和司法解释规定的有名合同。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”这就是对特别法上的有名合同的法律认可。在现代市场经济社会，由于交易形式日益复杂，社会关系逐渐多样化，无法通过一部合同法或民法典中的债编对各类有名合同作出规范（注：关于成文法传统中体系性和法典化追求的局限性和实质性困难的观察，See Duncan Kennedy，“Thoughts on Coherence，Social Values and National Tradition in Private Law”，in Duncan Kennedy，Legal Reasoning：Collected Essays，The Davies Group，Publishers Aurora，Colorado，2008.pp.175-190，206-207。），因而需要通过特别法的形式对新型的、特殊的有名合同作出规定，特别法上的有名合同也成了合同法及其研究的重要内容。
应当承认，此类合同也属于有名合同的范畴，它们与无名合同的区别在于，其并非法律完全没有规定的合同，而是已经为法律所调整的合同。这里所说的“法律”应从广义上理解，即包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规以及最高人民法院颁布的司法解释。依据《合同法司法解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”既然地方性法规和行政规章不能作为认定合同无效时的依据，那么它们当然也不能作为认定有名合同的依据。从司法实践看，司法解释在现行法没有规定的情况下，对某些合同（如旅游合同）所作的规定，已经成为重要的裁判依据，可见，司法解释规定的合同也属于特别法上的有名合同。所以，本书以法律、行政法规和司法解释的规定，作为判断是否属于特别法上有名合同的依据。
特别法上的有名合同是《合同法》以外的其他法律、行政法规及司法解释所规定的有名合同，因此，其不属于合同法分则规定的具体有名合同类型。特别法是相对于普通法而言的，从比较法上看，大陆法系国家通常区分普通法上的有名合同和特别法上的有名合同，例如，在德国法中，特别法上的有名合同是指《德国民法典》没有明文调整但在其他法律中作出规定的合同类型。（注：Graf von Westphalen，Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke，2012，Franchising，Rn.8；Staudinger/Ferrari/Kieninger/Mankowski，Verbrauchervertrage，Rn.27.）特别法上的合同涉及竞争法、知识产权法、保险法与劳动法等领域。（注：Franz Bydlinski，System und Prinzipien des Privatrechts，Springer，1996，S.416.ff.）我国目前尚未颁行民法典，但已经颁布了《合同法》，其中规定了15类有名合同，《合同法》性质上属于基本民事法律，在未来将会成为民法典的重要组成部分。我国《合同法》虽然规定了15种有名合同，但“社会生活变化万端，交易生活日益复杂，当事人不能不在法定契约类型之外，另创新型态之契约，以满足不同之需要”（注：王泽鉴：《民法债编总论》（第一册），台北，三民书局，1996，第94页。）。《合同法》所规定的有名合同并不能涵盖所有有名合同的类型，因此，许多有名合同是在特别法中规定的，这些特别法不仅包括法律、法规，还包括司法解释（例如，我国相关司法解释规定了借用合同、旅游服务合同等有名合同）。因此，可以说，凡是《合同法》以外的法律、法规及司法解释所规定的有名合同，都属于特别法上的有名合同。
特别法上的有名合同也是有名合同的类型。所谓合同的有名化，是指将各种交易关系进行类型化，归纳其特定的内容、性质和规则，并在法律上予以认可。凡是非典型的合同，一旦在法律上予以规定，就可认为其已经完成有名化。立法之所以要实现有名化，主要是根据交易的频发程度以及纠纷发生的几率，需要为此类合同确立一定的规则，从而为当事人缔约提供指引，并为法院裁判提供依据。有名合同都是立法者就实际存在的、具有成熟性和典型性的交易形式在法律上的确认。就有名合同的规范意旨来看，只要是法律法规及司法解释中对类型化的合同名称及当事人的权利义务作了具体规定的，就应当认为是有名合同。特别法上的有名合同是我国有名合同制度的重要组成部分，理由主要在于：一方面，从有名合同的概念来看，凡是法律明确规范的合同都属于有名合同，这里所说的法律并不限于《合同法》。有名合同的重要特点在于，法律将特定的交易定型化，对当事人的权利义务予以集中规定。从合同法的立法史角度考察，特别法上的有名合同和合同法（债法）分则上的有名合同的区分没有固定的界限，起初仅仅在特别法中作出规定的有名合同，后来也可能成为合同法分则中明确规定的有名合同类型。例如，技术合同、融资租赁合同、建设工程承包合同等早期都属于特别法规定的合同，后来被纳入《合同法》。另一方面，从我国司法实践来看，凡是法律对于特定合同已经作出规定的，都作为有名合同对待，并依据该特定法律的规定确定当事人的权利义务关系。如果不承认其他调整合同法律关系的法律法规和司法解释作为认定有名合同的依据，反而会给法律适用带来麻烦。由于规范合同的法律并不以《合同法》为限，其他如《保险法》、《海商法》、《著作权法》、《拍卖法》等法律也规定了多种合同类型，从这个意义上看，合同法分则只是规定了部分典型合同，因而，实质意义上的合同法分则应当包括《合同法》上的典型合同以及特别法上的典型合同。（注：参见陈小君、易军：《合同法分则整体式研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第21卷，香港，金桥文化出版有限公司，2001，第279页。）
特别法所规定的合同也是合同法分则的重要组成部分。严格地说，合同法分则有两种含义。从形式意义上说，合同法分则仅指《合同法》中的分则部分；从实质意义上说，合同法分则是指所有规范具体类型合同的法律的总称。如果将合同法分则仅限于《合同法》中分则所规定的有名合同，则特别法上的合同不属于有名合同的类型；但如果从实质意义上理解合同法分则，它是包括各种法律、法规及司法解释所规定的各种类型化合同的总称，而并不仅仅限于《合同法》中所规定的有名合同。从这个意义上说，特别法所规定的合同也属于有名合同的类型。特别法上的合同属于合同法分则的内容，主要理由在于：
第一，从我国《合同法》第123条的规定来看，应当承认特别法上的合同属于合同法分则的重要组成部分。该条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”《合同法》明确规定“其他法律对合同另有规定”，这就意味着，《合同法》实际上是采纳了实质意义上的有名合同的概念，承认了特别法上规定的有名合同属于合同法的组成部分。它们和合同法分则中的有名合同的规定一起，构成了我国合同法分则的体系。
第二，从妥当适用法律角度考虑，也应当将其纳入合同法分则之中。因为如果不承认特别法规定的合同属于合同法分则的组成部分，就会割裂合同法分则和总则的关系，从而将会给法律适用带来困难。从比较法上来看，一般认为，其他法律所规定的有名合同具有特殊性。如果当事人之间的约定不属于合同法分则中规定的有名合同，则应当适用合同法总则中的规定。（注：See Tadas Klimas，Comparative Contract Law，A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases，Text and Materials，Carolina Academic Press 2006.p.639.）在我国，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，从该条规定来看，即便是无名合同也可以参照适用《合同法》的规定。而对于特别法已经作出规定的有名合同，就更应当参照适用《合同法》。据此，实际上承认了《合同法》之外的其他法律所规定的有名合同也属于合同法分则的内容。
第三，这是构建我国合同法分则的完整理论体系的要求。长期以来，我们只注重对《合同法》中有名合同的研究，从而认为《合同法》的分则针对有名合同所作出的规定就构成了全部的合同法分则体系，忽视了法律、法规等特别法中对有名合同所作出的规定。但合同法在本质上是由现有的《合同法》文本以及特别法中有关合同的规定共同组成的体系。只有将特别法中关于有名合同的规定纳入合同法分则之中，才能构建完整的合同法分则体系，并形成对有名合同的规范和调整。
特别法的有名合同与《合同法》中的有名合同的区分是相对的，且主要是一种形式上的区分，二者存在一定的转化之可能。当某种特别法上的有名合同在交易中越来越普遍，具有典型特征，则可以考虑将其转化为合同法上的有名合同。例如，我国《合同法》中的融资租赁合同在比较法上往往为特别法所规定，但由于此类合同在实践中适用范围较为宽泛，因而《合同法》将其置于分则中加以规定。尤其需要指出的是，特别法上规定的许多合同，例如《担保法》中规定的保证合同等，本来应该在《合同法》中规定，从比较法上看，许多国家也都将其放在合同法中加以规定，但我国《合同法》制定时鉴于这些合同类型在特别法上已经有所规定，从法律稳定性的体系协调的角度考虑，没有将其纳入《合同法》，而仍然将其保留在特别法中。
特别法上的有名合同与《合同法》中的有名合同一样，其之所以被有名化，主要是考虑到交易的频率、纠纷的发生几率、交易的重要意义等因素，立法者将特定的典型交易定型化，并明确当事人之间的权利义务关系。只不过因为一些技术上的原因或立法政策考量等，而将其置于特别法之中。特别法规定的有名合同具有如下法律特点：
第一，规则的特殊性。典型的有名合同往往为合同法分则加以规定，特别法上的有名合同主要为《合同法》之外的特别法、司法解释等加以规定。特别法上的有名合同之所以具有特殊性，一方面，是因为特别法上的有名合同往往具有特殊的法政策上的考虑，或者考虑到公权力的管制和私权利的保护之间的平衡，或者考虑到特殊群体的保护，所以特别法上的有名合同所贯彻的原则以及规则所体现的价值取向也具有特殊性。只有把握了这些原则和价值取向，才能准确地解释特别法的规定。从成文法国家的发展趋势来看，现代民法开始逐渐脱离那种由单一的民法典“一统天下”的形式主义法学时代。民法在体现国家法政策方面的功能和意义日益受到重视。在抽象的民法典或者合同法典之外的各种特别合同法规范，就体现了从形式性合同法向实质性合同法的转变趋势。（注：See Martign W.Hesselink，“The Sturcture of the New European Private Law”，in Martign W.Hesselink，The New European Private Law：Essays on the Future of Private Law in Europe，The Hague，London&Boston：Kluwer Law International 2002，pp.227-249.）例如，商品房买卖，尤其是期房买卖，体现了对买方的特别保护和国家的相应管制政策，如果将该种房屋买卖合同简单地归入合同法上买卖合同的具体类型，则法律对此类合同的特殊政策考量的意义就难以体现了，因此，只能将其作为特别法中的合同予以规定。另一方面，特别法规定的合同还考虑到特定行业的不同特点，以及行业监管的要求，合同的规则与行政法的规则是混合在一起的，甚至存在密切的联系。
第二，规则的技术性。特别法的规则往往具有很强的技术性，非常具体而琐碎。例如，特许经营合同中往往包含商标、专利的使用许可，其中大多包含一些技术性的规范。如果将其置于合同法之中，可能会产生不协调的效果。特别法上的有名合同会有法政策上的考虑。原则上讲，合同法分则所规定的有名合同是更典型更频繁的合同类型。合同法分则是立法者按照交易中的频繁程度有意进行的规制，目的在于为典型交易行为设立一般性的权利义务规范，同时为无名合同提供参照适用的依据。但是，特别法上的合同，立法者更多考虑的是公权力对市场行为的规制，或者对于特殊利益群体的保护。例如，在商品房销售合同中，因为一方当事人是建设单位，另一方是消费者，因而需要特别规定建设单位的信息披露义务来保护消费者。此外，特别法上的合同与国家对特别业务活动的管理联系在一起。例如，商品房销售合同是与国家的商品房登记业务联系在一起的，因此需要特别规定。
第三，适用领域的特定性。《合同法》上的有名合同在交易过程中更具有普遍典型意义，其适用领域具有相对的广泛性，往往可以适用于所有地域、所有行业和所有类型的民事主体。而特别法上的有名合同适用领域则相对较为狭窄，往往仅适用于特定地域、特定行业和特定主体。例如，特许经营合同主要针对特许经营行业适用。法律之所以用特别法的形式来规定，就是考虑到其适用领域的特定性。而《合同法》规定有名合同，实际上是认为其具有一般法的特点，可以适用于所有地域、所有行业和所有人群。
第四，部分合同类型具有新颖性。《合同法》分则所规定的有名合同，基本都是传统类型的合同，其历史较为悠久，而特别法所规定的有名合同，某些类型属于新合同类型，相对于传统有名合同而言，其出现时间较晚，多为现代社会经济和科学技术发展的产物，如信用卡合同、旅游合同、医疗美容服务合同等，以及与网络相关的电子商务合同，这些合同在传统社会中显然无法出现。特别法上的某些有名合同具有消费者合同的特点，例如，信用卡合同、旅游合同等，这些合同中的一些规则往往体现特别保护消费者的特点。所以，与《合同法》分则中的有名合同不同，特别法上的有名合同往往是新类型的交易出现，并经过一段时间的发展，才通过特别法的形式对交易进行规范。从这个角度来说，特别法上的有名合同可以克服《合同法》的滞后性，及时应对社会的发展变化。
第五，价值的非中立性。所谓价值中立，是指不考虑当事人的身份、角色，而对其实行一体保护。民法典大体上保持了价值的中立性，正如苏永钦指出：“现代大陆法系的民法正是以其概念的高度抽象，而能抽离于现实社会的阶级、团体、族群、职业而闻名，而这些不同性质交易的主体在社会经济生活中最多只是一时一‘角色’，而不是足以作为社会政策对象的可固定团体，近世民法典多尽可能保持政策中立（把政策性立法置于其他特别法），实良有以也。”（注：苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，北京，中国政法大学出版社，2002，第338页。）但是，特别法上的许多有名合同在价值上则是非中立的。例如，在有消费者参与的合同中，立法者倾向于采取对消费者倾斜保护的政策，在劳动法中，立法者往往倾向于保护劳动者的利益。
第六，某些类型合同中国家干预的色彩较为浓厚。特别法上的合同，国家的干预色彩要更浓厚一些，一些合同义务的设定并非完全取决于当事人的意思自治，从而与一般的合同类型不同，如保险合同、信托合同等，往往涉及国家监管。在德国，1919年赫德曼（Hedemann）提出了“命令型合同”（diktierten Vertrag）的概念，1920年尼伯代（Nipperdey）提出了“强制缔约”（Kontrahierungszwang）概念。在纳粹时期，合同还被作为“形成大众秩序的媒介”（注：Dietrich A.Loeber，Der hoheitlich gestaltete Vertrag：eine rechtsvergleichende Untersuchungüber den Planvertrag im Sowjetrecht und den“diktierten Vertrag”im Recht der Bundesrepublik Deutschland，Walter de Gruyte，1969，S.2.）。20世纪60年代后，行政契约的法律地位被普遍承认。该类合同目前广泛适用于建筑领域（如土地开发与房产建筑合同、建筑规划合同、车库建设合同等）、社会法领域（如养老金合同等）、环境领域（受环境法调整）、博彩合同等，这些合同在性质上都属于特别法上的合同，可见其体现了国家干预的特点。（注：Volker Schlette，Die Verwaltung als Vertragspartner：Empirie und Dogmatik，Mohr Siebeck，2000，SS.263ff.）
第七，法律适用的特殊性。《合同法》上的有名合同要首先适用《合同法》分则的规定，其次适用《合同法》总则的规定；而特别法上的有名合同首先要适用特别法规范，《合同法》总则的规定当然也应当予以适用，但在适用《合同法》总则规定之前，往往要考虑适用与该特别法上的有名合同最为相似的合同法上的有名合同类型的规定，以使得法律评价更为一致。
第八，开放性。与《合同法》中的有名合同相比，特别法上的有名合同更凸显出开放性的特点。立法者之所以通过特别法的形式规范有名合同，就是因为《合同法》中的规定不足以因应社会需求，需要以特别法确认新型的合同类型。未来随着社会经济和科学技术的发展，新型的合同还会不断产生，随着现代社会交易类型愈发复杂，合同的类型也在不断增加，未来单行法还可能对这些新型的有名合同予以规定。我国《合同法》对有名合同的规定也保持了开放性的特点。例如，《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”这就为未来各种新型的合同确立了应适用的法律依据，也适应了这些合同发展的需要。
特别法规定的合同种类繁多，本书仅就商品房买卖合同、商品房租赁合同、物业服务合同、出版合同、演出合同、借用合同、储蓄合同、信用卡合同、保证合同、保险合同、合伙协议、信托合同、和解协议、旅游服务合同、医疗服务合同、特许经营合同进行探讨。严格地说，这些合同仅是特别法中所规定合同类型中的一部分，但是，考虑到这些合同类型的典型性、重要性、与日常生活的密切关联性等因素，我们就这些合同进行了研究，希望从这些合同中能够窥见特别法中有名合同的整体面貌。
有名合同的功能，是指法律规定有名合同所体现出来的意义和作用。严格地说，合同当事人在缔约时并不受有名合同类型的约束，因为基于契约自由原则，当事人可以通过合同形成各种有名合同之外的合同类型。（注：参见〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京，法律出版社，2006，第313页。）即使就有名合同的规则而言，当事人亦可就其中的任意性规范作出变更。按照合同自由原则，当事人所依法形成的合意应优先于合同法的任意性规范而适用。合同法规定有名合同的目的，是规范当事人缔结合同的行为，积极引导当事人采取成本最低、风险最小、潜在争议最少的方式缔结合同。这并不意味着对合同自由的过分干预。（注：See Steven Shavell，Foundations of Economic Analysis of Law，Harvard University Press 2004，pp.291-294.）对各类有名合同，如果法律规定了其必要条款，合同原则上就应当具备这些条款，尤其是依据合同性质而必须具备的条款，当事人在进行约定时必须具备该条款，否则可能导致合同无法成立。但是，对于必备条款之外的其他条款和内容，则完全可以由当事人进行自由约定。特别法规定各类有名合同有利于引导缔约行为，并可以规范当事人之间的权利义务关系，以实现当事人之间的利益平衡。特别法上有名合同相关规定的功能主要有：
1.规范典型交易关系
所谓规范功能，主要是指特别法上关于有名合同的规定有利于规范典型交易关系。正如有学者所指出的：“合同类型决定着当事人必须达成合意的合同范围。”（注：〔德〕梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，北京，法律出版社，2012，第43页。）一方面，这些规定有助于明确双方当事人的权利义务关系。在不同类型的交易中，当事人所应享有的具体权利义务是存在差异的，通过细致地、明确地规定当事人的权利义务，才能妥当地维护当事人之间的利益平衡，也才能贯彻民法的价值与精神。另一方面，有利于保证交易的公正性。在市场经济中，合同交换是人们获取社会财富的主要途径。通常而言，为了保证交易的公正性，需要对当事人的合同自由进行一定程度的干预。如在现代合同法中，大量的合同采取了格式化等方式，为了防止一方利用其优势地位侵害另一方的利益，阻碍人们通过合同交往自由公平地交换和获取社会财富，就应当在有名合同中规定国家干预的条款，对其予以必要的干预。（注：See Bingwan Xiong，“Dominant Plants Relocations and Property Rights in China‘s Socialist Democracy”，2 China Legal Science 82，97-102（2013）.）又如，合同法贯彻合同自由原则，合同形式原则上以不要式为常态，但为了规范某些重要的交易关系，法律会对某些合同的形式作出强制性规定。
特别法上的有名合同的规范和一般的合同规则一样，主要属于任意性规范，绝大多数规则具有“缺省规则”（default rules）的特点，即它通常在当事人没有约定或者约定不明确时，具有补充当事人约定的作用。（注：参见《欧洲民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，北京，中国人民大学出版社，2012，第64页。）如果当事人是完全理性的人、能够预见合同履行的各种情况、交易成本为零，则不需要法律规定有名合同。当事人可以自行发现并决定从事哪些让自己利益最大化的合同行为。（注：此即经典的科斯定理。See Ronald Coase，“The Problem of Social Cost”，Journal of Law and Economics，3：1-44（Oct 1960）.）但在实践中这是不可能实现的，尤其是，交易成本本身取决于一个国家的法律政策，而不是先天决定的。例如，针对同样一种合同交易，采取书面合同生效主义的国家和采取非要式性合同的国家，交易成本存在明显的差异（注：参见〔美〕曼瑟·奥尔森：《权力与繁荣》，苏长和、嵇飞译，上海，上海世纪出版集团，2005，第44~46页。），因此需要法律规定有名合同来弥补意思自治的不足。有名合同的规定可使社会上大量出现的交易，不必消耗成本在各种必要之点和非必要之点的约定上，交易者只需以法定的权利义务分配为基础，作加减的约定即可。对大多数标的不大、时间不长的交易来说，当事人只需确定交易的契约类型即可。故此类规范越能反映社会常见的交易类型与条件，减省成本的功能也就越大（注：参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》，2001（1）。），也能够为当事人订立合同提供选择的空间。
2.引导当事人高效缔约
特别法关于有名合同的规定，并不是代替当事人订立合同，也不是要求当事人必须按照有名合同的规定来订立合同，而主要是对当事人的缔约活动起到一种引导作用。大陆法系国家民法典债法分则部分，往往都详细列举了多种“有名合同”，但是除了法律规定的一些合同所必须具备的条款和内容之外，其他的内容通常并不具有强制性，合同当事人原则上可以自由约定合同的具体内容，而不需要严格按照这些规定订立合同。（注：Roderic A.Macdonad，Encoding Canadian Civil Law in Department of Justice Canada，The Harmonization of Federal Legislation with Quebec Civil Law and Canadian Bijuralism，（Department of Justice Canada 1999），pp.161-162.）但特别法所规定的有名合同条款，对于引导当事人正确缔约、防范风险具有重要意义。在一些特殊的交易领域（如特许经营合同），由于交易内容的复杂性、技术性和专业性，当事人并不一定都有能力聘请专业人士帮助其订立合同，这就需要特别法中关于有名合同的规定发挥引导缔约的功能，以平衡当事人的权利义务关系。
3.节约交易成本和鼓励交易（faveur pour le contrat）
特别法上针对有名合同的规定，具有一定的引导功能和补充功能，即具有事后补充意思自治不足的功能，有利于节约交易成本，从而鼓励交易。该项功能具体表现在：一方面，在合同订立过程中，特别法上的规定可以为各类有名合同的订立提供示范性样本，帮助当事人合理预料未来的风险，指引当事人订立完备的合同，这就可以减少当事人的订约成本，也可以有效防范未来的风险、避免纠纷的发生。（注：参见朱广新：《合同法总则》，北京，中国人民大学出版社，2008，第17页。）另一方面，就合同履行过程中可能发生的纠纷而言，特别法上的规定也可以引导当事人事先就纠纷的解决进行约定，从而有利于纠纷的及时解决。例如，针对特许经营等有名合同，如果法律、法规对合同的内容作出明确规定，当事人就可以参照这些规定订约，从而减少缔约成本，并可避免纠纷的发生。
4.提供裁判规范
特别法中关于有名合同的规定可以为法官处理相关合同纠纷提供裁判依据，法官在处理这些与特别法上有名合同有关的纠纷时，如特许经营合同纠纷、旅游服务合同纠纷等，除了依据当事人的约定进行裁判外，在当事人没有就相关事项进行约定时，法官还可以依据相关法律、法规、司法解释的规定进行裁判。即使当事人就相关内容作出了约定，法律、法规关于有名合同的规定也可以帮助法官正确地解释合同，弥补合同的不足。在实践中，在涉及特别法规定的合同时，法官往往过多地依赖《合同法》，而对于特别法上的规则重视不够。这也会在一定程度上妨碍法官准确地适用法律。
最后还应当看到，在成文法国家，特别法上的有名合同还发挥着克服法典不足的作用。因为民法典的债法编所集中规定的有名合同，仍然不能完全满足经济与社会发展的要求，因而需要通过特别法的规定予以弥补。